Les spots de Lidl étaient-ils des publicités licites ou de banales offres promotionnelles interdites à la télévision ? Revenant sur l’arrêt d’appel, la Cour de cassation adopte une position extensive par rapport au décret de 92 : il exige la liste complète des magasins engagés et impose de veiller à ce que leur énumération soit bien comprise par le consommateur. Faute de quoi les messages litigieux sont de nature à induire le client potentiel en erreur. La pub doit-elle faire en sorte de protéger les imbéciles ? Au moins la communication des enseignes doit-elle désormais intégrer l’approche juridique et économique – compte tenu du calcul ici encore novateur des réparations !
Par Me Jean-Louis Fourgoux, avocat-associé (Mermoz Avocats)
Deux arrêts, l’un rendu par la Cour de cassation, l’autre par la cour d’appel de Paris, relatifs à la publicité télévisée (article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992), ont été prononcés récemment concernant des enseignes de la grande distribution. Ils méritent une attention particulière, car ils marquent une évolution sur la notion de publicité déloyale et sur les conditions de réparation (Cass. com., 4 juin 2025, Carrefour c/ Lidl n° 23-23.419, JCP E.A. n° 24, 12 juin 2025, act. 518, L’essentiel du droit de la distribution, BRDA 13/25, 16 ; Paris, pôle 5 ch. 11, 4 juillet 2025, Itm c/ Lidl n° 22/12787, RLC n° 152, 1er sept. 2025).
Ces deux dossiers sont liés à des campagnes menées depuis 2017 par Lidl, visant à faire connaître aux consommateurs la vente d’articles à marque de distributeur, principalement Silvercrest et Parkside. Itm avait assigné Lidl devant le tribunal de commerce de Paris le 1er août 2019, et Carrefour avait assigné Lidl le 24 septembre 2019 devant le tribunal de commerce d’Évry.
Les moyens avancés étaient proches : il s’agissait de faire juger que des spots TV constituaient, selon les concurrents de Lidl, des «opérations commerciales de promotion», interdites par l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 relatif aux promotions à la télévision, ainsi que par la réglementation sur les pratiques commerciales trompeuses (articles L. 121-2 et L. 121-4 du Code de la consommation). Lidl proposerait à la vente, de manière systématique, les produits objets des spots TV, non seulement dans la liste des magasins participants (liste accessible sur lidl.fr), mais également dans d’autres points de vente, et sans garantir la disponibilité des articles pendant une durée suffisante (15 semaines selon les recommandations de l’Arpp).
L’affaire Carrefour
Dans l’affaire Carrefour, la cour d’appel de Paris (5-2) avait retenu «qu’aucune violation n’est démontrée à l’encontre de la société Lidl au regard des spots litigieux diffusés à compter du 1er août 2017» et infirmé la condamnation prononcée en première instance. La cour avait considéré que la disponibilité dans une liste limitative de magasins n’entraînait pas ipso facto la qualification «d’opération commerciale de promotion» au sens de l’article 8 du décret, et ajouté que Lidl avait tout mis en œuvre pour garantir la disponibilité des produits sur la durée de 15 semaines dans les magasins de la liste, Carrefour n’apportant pas de preuve contraire.
La Cour de cassation a censuré cette analyse et retenu les deux moyens soulevés par Carrefour. Elle pose ainsi une définition de principe de l’opération promotionnelle pour la grande distribution : «Le caractère occasionnel ou saisonnier d’une offre s’apprécie au regard de son déploiement sur le terrain et non par référence au contenu du message publicitaire susceptible de la promouvoir. Il s’ensuit que, si un commerçant est libre de ne proposer une offre que dans certains de ses magasins, il faut, pour que cette offre échappe à la qualification «d’opération commerciale de promotion» au sens de l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992, que tous les magasins qui vendent les produits aux conditions de l’offre, qu’ils figurent ou non sur la liste à laquelle renvoient les publicités télévisées, garantissent leur disponibilité pendant une durée suffisante. À défaut, la publicité télévisée d’une telle offre est interdite.»
Ainsi, la Cour suprême exige, pour échapper à l’interdiction de publicité télévisée des offres promotionnelles, que les produits soient disponibles au moins 15 semaines non seulement dans les magasins listés mais dans tous les points de vente. Il s’agit d’une interprétation extensive et innovante, car ceci ne ressort ni du texte du décret, ni de la jurisprudence à ce jour. Appliquant ce principe, la Cour décide que la publicité Lidl, qui mettait en avant les promotions dans une liste réduite de magasins mais les proposait également dans d’autres magasins, constituerait une publicité illicite.
S’agissant de la concurrence déloyale, l’arrêt adopte aussi une interprétation extensive de la notion de pratique déloyale à l’égard des consommateurs. La Cour reproche aux juges de n’avoir pas recherché si le consommateur moyen ne devait pas comprendre, au regard de la publicité télévisée, sur les réseaux sociaux et dans la presse écrite rendant difficilement accessible la liste des magasins, que la même disponibilité était assurée dans tous les magasins de l’enseigne.
Il faut donc comprendre qu’en dépit d’une liste limitative de magasins, la perception inexacte d’une disponibilité générale des produits pourrait être retenue en raison des messages diffusés via tous les médias, et pas seulement par la publicité télévisée. L’évolution est importante : il ne suffit pas de mentionner les magasins, il faut aussi veiller à ce que cette énumération soit bien comprise du consommateur selon le support de diffusion !
L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée. Chacune des parties pourra faire valoir ses moyens : Carrefour pour obtenir la condamnation des spots TV, bien qu’ils aient annoncé une limitation des points de vente participants, et Lidl pour rappeler que le consommateur moyen n’est pas totalement dénué de sens critique. Quand la liste des magasins retenus est accessible en ligne, on ne peut reprocher à Lidl l’absence des produits dans les magasins non listés.
Cette évolution est significative et, si elle se confirme, aura un impact sur les limites de la publicité des enseignes sur tous les supports, et pas uniquement la télévision. Tout sera question du niveau de compréhension du consommateur moyen. Espérons que le droit de la consommation ne soit pas détourné pour protéger les imbéciles !
L’affaire Itm
Dans l’affaire Itm, la procédure était moins avancée : Itm avait été déboutée en première instance et tentait d’obtenir gain de cause. Les juges de la cour d’appel se sont appuyés sur l’arrêt rendu le mois précédent par la Cour de cassation dans l’affaire Carrefour et ont appliqué l’interprétation extensive de la notion d’opération promotionnelle, retenant que la mise en vente des produits mis en avant à la télévision dans d’autres magasins que ceux de la liste, sans en garantir la disponibilité, constituait une publicité interdite par le décret.
Concernant le caractère déloyal et trompeur de la publicité, les juges relèvent que la liste des magasins est accessible sur le site Internet lidl.fr, mais que cette mention pouvait passer inaperçue ou être mal comprise. Des sondages sur la perception du message ont conduit à conclure que les spectateurs comprenaient mal la formule, retenant que la publicité les encourageait à se rendre en magasin, et non à vérifier les magasins sur Internet. L’arrêt considère donc que les spots litigieux sont de nature à induire en erreur le consommateur.
Ceci interpelle car le principe du renvoi est prévu par le Code de la consommation et la directive. L’article L. 121-3, alinéa 2, précise que «lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens».
La Cour de justice de l’Union Européenne (Cjue) a d’ailleurs jugé, «qu’il peut suffire que seules certaines caractéristiques principales du produit soient indiquées, si le professionnel renvoie pour le surplus à son site Internet, pour peu que ce site contienne les informations substantielles relatives aux caractéristiques principales du produit, au prix et aux autres conditions». (Cjue, Arrêt de la Cour, Konsumentombudsmannen c/ Ving Sverige AB., 12/05/2011, C-122/10).
Or, l’interprétation retenue par la cour laisse peu de chance à un spot de 30 s de se satisfaire d’un simple renvoi au site Internet. Mais c’est sur l’aspect réparation et la condamnation de Lidl à hauteur de plus de 43 millions que l’arrêt Itm a beaucoup fait parler de lui dès le 9 juillet 2025 («Le Monde», «Les Échos», «Ouest France», «Lsa», «Le Parisien», «TF1»…).
Pour parvenir à ce résultat retentissant, la cour de Paris affirme qu’elle est saisie de la diffusion de spots avant l’assignation de 2017, mais aussi jusqu’en 2023, soit 374 spots. La cour rappelle que la présomption de préjudice est prévue pour la concurrence déloyale, mais que son quantum doit être justifié. Elle écarte l’étude économique d’Itm, fondée sur le gain de parts de marché de Lidl, car ces gains ne peuvent être uniquement imputés à la publicité incriminée.
Une rare approche du préjudice
La cour opte pour une approche rarement retenue, consistant à fixer le préjudice en prenant en compte le coût de la campagne que la victime aurait dû mener pour répondre à celle, illicite, de Lidl – dite «campagne miroir». S’appuyant sur les chiffres produits par Itm, elle fixe le coût moyen d’un spot, puis ajoute des coûts pour la «reconquête», tout en tenant compte d’une remise moyenne accordée par les médias de 65 % (après avoir rejeté l’attestation du commissaire aux comptes de Lidl). Le montant total est rapporté à la part de marché d’Itm (15,9 %), soit 43.364.409 €. De plus, des mesures de publication sont ordonnées sur le site Internet de Lidl et dans la presse aux frais de celle-ci.
Cette méthode de réparation soulève trois questions :
– Répare-t-elle réellement un préjudice ?
– La «campagne miroir» n’a pas été mise en œuvre. Le sera-t-elle ?
– Itm a vu ses parts de marché évoluer
– cette variation pourrait-elle écarter le préjudice ?
La Cour de cassation a d’ailleurs censuré la cour d’appel de Paris dans l’affaire Uber Pop en l’absence de preuve concrète du préjudice (hors moral et frais), quand bien même une activité illicite serait reconnue (Cass. Com., 9 avril 2025, n° 23-22.122 L’essentiel du droit de la distribution obs JLF). L’addition est sévère et montre que l’évaluation du préjudice économique pourrait être en pleine évolution.
La cour d’appel de Paris a publié des fiches méthodologiques pour guider les parties, mais cette décision va bien plus loin et sera inévitablement soumise au contrôle de la Cour de cassation.
L’écart entre les décisions généreuses, comme celle-ci, et d’autres plus «pingres» (75.000 € pour un site illicite de Vtc pendant des années – Cass. Com., 25 juin 2025 n° 23-22.430) confirme que la guerre commerciale entre opérateurs se poursuit devant les tribunaux avec un aléa substantiel. La stratégie des enseignes doit aussi intégrer l’approche économique et juridique !
> Lire l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 4 juillet 2025 RG N° 22/12787 sur largusdelenseigne.com
