Les ententes verticales, c’est entendu, sont des entraves à une libre compétition permettant aux consommateurs de profiter de meilleurs prix. Mais dans cette décision rendue en décembre par l’Autorité de la concurrence (Adlc) – après onze ans d’instruction ! -, on replonge dans une époque où, face à l’arrivée d’un Internet marchand féroce (parfois lui-même en dehors des clous…), les enseignes pensaient tout simplement jouer leur survie. Rien ne justifie de contourner la loi. Même si Darty est ici nommément qualifié de «meneur», les turbulences existant à l’époque des faits, antérieurs à 2012, ont pourtant leurs raisons d’être. Reste que l’analyse du mécanisme précis et sophistiqué des arrangements répréhensibles entre l’amont et l’aval de la filière est une sorte d’anthologie de ce que l’on peut faire et, surtout… ne pas faire. Elle trace au passage les limites pour les fournisseurs du contrôle de l’accès aux produits et des prix chez les revendeurs…
Par Me Jean-Louis Fourgoux, avocat-associé (Mermoz Avocats)
Aux termes de sa décision n° 24-D-11 (1), l’Autorité de la concurrence (Adlc) prononce une sanction de 611 millions à l’encontre de 10 fabricants et de 2 distributeurs de produits électroménagers (Bsh, Candy Hoover, Eberhardt, Electrolux, Whirlpool, LG, Miele, SEB, Smeg, Whirlpool/Indesit, Boulanger et Darty) pour avoir pris part à des pratiques verticales de fixation du prix de vente. (Ledico janv. 2025, n° DDC202t4 JLF)
Outre l’importance du montant cumulé des amendes prononcées, cette décision est particulièrement significative au regard de la durée de la procédure (débutée en mai 2012) et du rôle actif des distributeurs dans cette entente généralisée. La période et le contexte sont importants pour bien comprendre la décision. Les faits sont apparus lors du développement de la vente en ligne des produits électroménager et de la volonté des fabricants de participer au cloisonnement des modes de distribution et les demandes des distributeurs physiques de la concurrence des ventes en ligne. C’est donc une leçon de ce qui est toléré et de ce qui doit être évité.
D’un point de vue procédural, l’Autorité retient que les causes de suspension de la prescription décennale prévues par l’article L. 462-7 du Code de commerce ont un effet à l’égard de toutes les parties en cause, et non seulement vis-à-vis de celles qui, comme en l’espèce, ont introduit un recours à l’encontre des opérations de visite et saisie (Ovs) (2). En outre, l’Autorité ne s’émeut pas des contestations liées à la longueur de la procédure qu’elle explique par son ampleur et sa complexité. Cependant une procédure qui dure 11 ans devant une autorité spécialisée n’est pas simple à gérer pour les entreprises mises en cause !
Sur le fond, l’Autorité écarte l’existence d’une entente horizontale d’échanges d’informations entre fabricants de produits de petit électroménager (Pem) intervenues mensuellement par le biais du syndicat professionnel du secteur, après avoir observé l’absence de caractère stratégique des informations, lesquelles portaient sur des volumes de ventes passées. A l’inverse, des échanges réguliers entre fabricants sur des données sensibles permettant d’influer sur leur stratégie commerciale, seraient répréhensibles. Mais les fabricants avaient eu la joie de se faire tirer les oreilles et taper au portefeuille en 2018 pour 189 millions. Les mêmes entreprises à l’exception de Lg, Miele, Seb, Smeg, avaient été convaincues de s’être concertées lors de réunions secrètes, sur les hausses des prix de vente conseillés.
S’agissant des pratiques verticales sur les prix de revente au détail, dans ce dernier dossier sur les prix de revente au détail, l’Autorité indique que ces pratiques avaient pour objectif de contrer la dégradation des prix de revente sur le canal de la vente en ligne perçu à l’époque comme une menace pour les circuits de vente traditionnels. Pour mémoire, la preuve d’un accord au sens des articles 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Tfue) et L. 420-1 du Code de commerce requiert la démonstration d’une volonté des entreprises en cause et celle de l’existence d’une restriction de concurrence.
Dans le cadre d’une entente entre fournisseur et distributeur, il ressort d’un arrêt récent de la Cour de justice de l’Union européenne (Cjue) que «les circonstances que les prix minimaux de revente sont, en pratique, suivis par les distributeurs ou que leur indication est sollicitée par ces derniers, lesquels, tout en se plaignant auprès du fournisseur des prix indiqués, n’en pratiquent pas pour autant d’autres de leur propre initiative, pourraient être de nature à refléter l’acquiescement des distributeurs à la fixation, par le fournisseur, de prix minimaux de revente» (Cjue, 29 juin 2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, points 52 et 53).
Par ailleurs, aux termes de la jurisprudence constante de la même juridiction, les ententes verticales sur les prix de revente révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour être qualifiées de restriction par objet, de sorte que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire.
La cour d’appel de Paris a, quant à elle, souligné que «les pratiques de prix de vente imposés sont considérées par le Règlement UE n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, comme des restrictions caractérisées et que, dès lors, un accord ou une pratique concertée ayant directement ou indirectement pour objet l’établissement d’un prix de vente fixe ou minimal que l’acheteur est tenu de respecter, est présumé restreindre la concurrence» (CA Paris, 16 mai 2013, Kontiki, n° 12/01227).
En l’espèce, les pratiques constatées par l’Autorité ont consisté en :
– La mise en place de réseaux de distribution sélective avec des critères très contraignants, imposant notamment la mise en place d’une surface de vente physique, mais aussi dans certains cas des refus de vente. Certains fabricants ont ainsi utilisé le système de la distribution sélective pour empêcher des distributeurs de commercialiser leurs produits en ligne et préserver ainsi leurs détaillants. Les fabricants pouvaient intégrer un produit dans la distribution sélective pour éviter qu’il ne soit distribué sur Internet, sans qu’un tel choix soit lié avec les caractéristiques dudit produit.
– La mise en œuvre d’une politique tarifaire pour maintenir un niveau minimum de prix de revente au détail,
– L’interdiction de vente hors distribution sélective par l’application de listes noires de produits.
Ont permis de caractériser le maintien d’un certain niveau de prix imposé par les fabricants :
– La communication aux distributeurs de prix minimum imposés s’agissant de produits proposés sur des sites de vente en ligne (ex. par l’envoi régulier de plans d’achat (3), par l’envoi de consignes relayées par les grossistes), même lors d’opérations promotionnelles,
– La surveillance régulière des prix de revente affichés sur Internet (ex. par l’intermédiaire d’outils informatiques permettant une veille automatisée (4)),
– L’intervention des fabricants auprès des distributeurs pour corriger le niveau de prix constaté et jugé insuffisant, souvent en utilisant un langage codé consistant notamment à employer le terme «stock» pour évoquer la notion de prix de revente minimum, et parfois avec des échéances déterminées.
– En cas de résistance de la part des distributeurs, les services d’instruction ont constaté l’existence d’un mécanisme institutionnalisé de rétorsions, lesquelles pouvaient être de plusieurs ordres : arrêt ou menace d’arrêt des livraisons, interdiction de vente de certaines références rassemblées au sein d’une liste noire sauf à respecter le niveau de prix de revente conseillé ou encore refus de l’agrément pour intégrer le réseau de distribution sélective.
– A l’inverse, des distributeurs ont pu bénéficier d’une diffusion limitée des produits en contrepartie du respect d’un certain niveau de prix. On soulignera d’ailleurs le rôle actif des distributeurs dans cette affaire. L’Autorité relève ainsi le «pouvoir prescripteur» de l’un des deux distributeurs, lourdement sanctionné à hauteur de 109 millions. En effet, du fait de son poids économique important, l’Autorité considère que ce distributeur a joué «à la fois un rôle de meneur, par le strict suivi des prix négociés avec les fabricants et fournisseurs, et d’incitateur, par la surveillance des prix pratiqués par ses concurrents et par son appel à la sanction de ceux qui en déviaient. Ainsi, son action a eu un effet important sur l’effectivité de l’entente» (5).
Non-seulement le fait pour les distributeurs de ne pas avoir pratiqué, de leur propre initiative, d’autres prix permet de caractériser leur acquiescement aux pratiques mais il sera également relevé que les distributeurs en cause pouvaient :
– Remonter d’eux-mêmes des informations aux fabricants sur les prix pratiqués en ligne par des concurrents, et solliciter auprès desdits fabricants une intervention pour faire remonter les prix constatés,
– S’enquérir auprès des fabricants du niveau de prix de revente à respecter,
– Conditionner la modification de leurs propres prix de revente à la suite des instructions du fabricant à une action analogue de leurs concurrents,
– Conditionner le respect du niveau de prix au retrait d’une référence chez un concurrent,
– Paramétrer des robots informatiques utilisés pour la modification automatique des prix de revente,
– Refuser de référencer un produit en raison des prix pratiqués par leurs concurrents,
– Demander aux fabricants une compensation de marge (sous la forme d’une baisse de leur prix d’achat net pour les produits concernés ou pour des achats futurs).
Les pratiques en cause ont eu pour objet de permettre aux fabricants de fixer directement les prix de revente de leurs produits distribués en ligne, limitant ainsi leur capacité à proposer des produits attractifs aux consommateurs. L’Autorité rappelle également que la mise en place d’un réseau de distribution sélective ne s’oppose pas à la qualification de restriction par objet des ententes telle que celle en cause.
Jongler avec des accords de distribution sélective privilégiant des critères discriminatoires pouvant désavantager des pure-players a dans une autre décision été également pointé du doigt (81 millions d’amendes pour Essilor/ Luxottica) et récemment confirmée par la cour d’appel de paris ( CA Paris, n° 22/19114, 5-7, 12 déc. 2024).
Ces rappels récurrents de l’Autorité et des juridictions doivent être entendus des fournisseurs, et des distributeurs ne peuvent priver les consommateurs d’un accès aux produits et d’une concurrence par les prix entre tous les revendeurs concurrents.
Notes
1. Décision n° 24-D-11 du 19 décembre 2024 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la distribution de produits électroménagers
2. Point 414
3. Point 611
4. Point 614
5. Point 1059
> Lire la décision rendue par l’Autorité de la concurrence, décision N° 24-D-11 du 19 décembre 2024