Le locataire ayant cessé d’exploiter provisoirement son fonds de commerce, le bailleur lui a signifié un commandement de reprendre l’exploitation, avec menace de la clause résolutoire. Le juge peut accorder au locataire des délais d’exécution et ordonner la suspension de la clause résolutoire, même s’il ne s’agit pas d’un défaut de paiement, mais d’un défaut d’exploitation. Cette faculté s’applique à toute infraction contractuelle.
Par Me Jehan-Denis Barbier, docteur en droit, avocat à la Cour (Barbier-Associés)
Le bail portait sur des locaux à usage de restaurant. Une clause précisait que les locaux devaient toujours rester ouverts, exploités et achalandés. Or, comme chaque année, l’exploitant avait fermé son restaurant du 13 décembre 2018 au 13 mars 2019 en laissant un panneau : «Fermeture annuelle. Retour au printemps». Cependant, le bailleur, qui avait toléré cette situation les années précédentes, changea d’avis, en raison probablement d’une dégradation des relations des parties, et fit délivrer à son locataire, le 24 janvier 2019, un commandement d’avoir à reprendre l’exploitation du fonds de commerce.
Ainsi, le commandement étant du 24 janvier, alors que le restaurant n’avait réouvert que le 26 mars, le délai d’un mois du commandement n’avait pas été respecté. L’affaire fut portée devant le juge des référés et la procédure donna lieu à plusieurs rebondissements, avec successivement deux arrêts de la Cour de cassation : le premier, le 12 janvier 2022 (n° 20–22.562) et le second, présentement commenté, du 6 février 2025 (n° 23–18.360). Sans entrer dans le détail de cette longue procédure, nous nous attacherons aux dernières décisions.
Devant la cour d’appel, statuant en référé, le locataire demandait aux juges de lui accorder des délais rétroactifs, puisqu’il avait repris son activité après le délai d’un mois suivant le commandement. Il demandait également la suspension de la clause résolutoire. Cette demande appelle deux observations en droit :
– Il est exact que, lorsque l’infraction a cessé, alors que le juge est saisi, ce dernier peut accorder des délais rétroactivement pour couvrir la période pendant laquelle l’obligation n’a pas été exécutée (Cass. 3e civ., 8 avril 2010, n° 09-11.292 ; Cass. 3e civ., 4 mai 2011, n° 10-16.939 ; Cass. 3e civ., 31 mars 2016, n° 14-28.093).
– Pour suspendre la clause résolutoire, le juge doit nécessairement, préalablement, accorder des délais au locataire (Cass. 3e civ., 9 mars 2005, n° 02-13.390 ; Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-11.315).
Cependant, la cour d’appel rejeta la demande de délais et de suspension de la clause résolutoire en estimant que des délais ne pouvaient être accordés que «pour non-paiement des loyers et charges, non pour manquement à une obligation de faire». Mais cette décision est cassée. La cour rappelle que le locataire peut demander au juge des délais d’exécution et la suspension des effets de la clause résolutoire pour tout manquement : cette faculté n’est pas limitée aux défauts de paiement du loyer, mais s’applique à toute infraction contractuelle.
Il s’agit d’une jurisprudence bien établie. La Cour de cassation a jugé depuis longtemps que les dispositions de l’article 25 du décret du 30 septembre 1953 (aujourd’hui article L. 145–41 du Code de commerce) donnent «au juge le pouvoir d’accorder des délais pour suspendre les effets de la clause résolutoire, quel que soit le motif invoqué comme manquement du preneur à ses obligations» (Cass. 3e civ., 27 oct. 1993, n° 91-19.563, D. 1993, inf. rap. 247).
Pour accorder des délais et suspendre la clause résolutoire, le juge doit apprécier la situation au jour où il statue (Cass. 3e civ., 6 juillet 2017, n° 16-12.998). Dès lors que l’activité avait repris le 26 mars 2019, alors que le commandement datait du 24 janvier 2019 et que les juges statuaient en l’occurrence en 2023, l’infraction paraissait effectivement minime, et même le juge le plus sévère n’aurait pas refusé un délai rétroactif pour considérer que la situation était régularisée. Cette affaire nous permet de rappeler quelques règles concernant l’obligation d’exploitation (I) et les moyens de défense du locataire face à une clause résolutoire (II).
I – L’obligation d’exploitation et la clause résolutoire
On sait que pour avoir droit au renouvellement de son bail, le locataire doit exploiter effectivement son fonds au cours des trois dernières années du bail. Cela est prévu expressément par l’article L. 145-8 du Code de commerce, sauf motif légitime d’inexploitation (voir J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, éd. 2024, Lgdj, p. 66). Mais en dehors de cette période, qui ne concerne que le droit au renouvellement, un locataire commerçant n’a pas d’obligation légale d’exploiter effectivement son fonds de commerce en cours de bail. La Cour de cassation a jugé que, sauf clause expresse contraire, l’exploitation effective n’est pas obligatoire et que le défaut d’exploitation ne peut pas entraîner la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 3 décembre 2020, n° 19-20.613, Gaz. Pal. 3 février 2021, p. 64, note J.-D. Barbier).
Pour contraindre le locataire à exploiter, il faut donc une clause spécifique, dans le bail lui-même. C’était le cas dans l’affaire commentée puisqu’il était expressément stipulé, dans un article du bail, que les locaux loués devaient toujours rester ouverts. Or, la mise en œuvre de la clause résolutoire suppose une infraction à une clause expresse du bail.
Rappelons par ailleurs qu’une clause obligeant le locataire à rester ouvert et à exploiter continuellement ne peut pas l’obliger, dans un centre commercial, à rester ouvert jusqu’à 21 h, compte tenu de la réglementation d’ordre public du droit du travail (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-17.107, Gaz. Pal. 3 septembre 2024, p. 57, note J.-D. Barbier).
II – Moyens de défense du locataire face à une clause résolutoire
Sans être exhaustif, les principaux moyens de défense d’un locataire qui a reçu un commandement de payer ou d’exécuter, avec rappel de la clause résolutoire, sont les suivants :
1. Le locataire peut d’abord contester l’infraction elle-même
Comme nous le disions ci-dessus, il faut d’abord une clause expresse dans le bail, qui peut éventuellement prêter à interprétation. Il faut également que le bailleur rapporte la preuve de l’infraction. Ainsi, si l’on prend l’exemple du défaut d’exploitation, le bailleur doit faire constater la fermeture des locaux par un huissier de justice (que l’on appelle désormais un commissaire de justice…). Il faut faire un constat à la date du commandement et un autre constat après le délai d’un mois pour démontrer que l’infraction était bien constituée et n’a pas été réparée dans le délai d’un mois. La charge de la preuve de l’infraction pèse sur le bailleur.
2. Le locataire peut également contester la régularité du commandement
Il faut un acte de commissaire de justice (Cass. 3e civ., 21 décembre 2017, n° 16-10.583, Administrer janvier 2018, p. 46, note J.-D. Barbier). Le commandement doit mentionner clairement le délai d’un mois. La jurisprudence traditionnelle estimait qu’il n’était pas nécessaire de recopier le texte de l’article 145-41 du Code de commerce, mais certains juges des référés ont annulé des commandements qui ne reproduisaient pas le texte de la loi (voir J.-D. Barbier, éditorial Gaz. Pal. n° spécial baux commerciaux, 4 juillet 2023, p. 41).
Il faut également vérifier qu’il n’y a pas d’erreur quant à l’auteur du commandement et quant à son destinataire. Un commandement signifié au siège social de la société locataire est valable, même si celle-ci ne s’y trouve plus, dès lors que la mention du siège social figure toujours au registre du commerce et des sociétés (Cass. 2e civ., 8 décembre 2022, n° 21-18.160, Gaz. Pal. 28 février 2023, p. 58, note J.-D. Barbier).
3. Le locataire peut ensuite demander des délais d’exécution et la suspension de la clause résolutoire, comme dans l’affaire commentée
Cette demande peut être formée à titre principal ou à titre subsidiaire. Il est possible, par exemple, de contester à titre principal l’infraction, et de demander subsidiairement des délais et la suspension de la clause résolutoire. Si le locataire demande à titre principal des délais et la suspension de la clause résolutoire, il reconnaît l’existence de l’infraction.
Il convient d’être prudent : lorsque des délais ont été accordés, le locataire doit strictement les respecter et doit justifier avoir réparé l’infraction dans les délais fixés par le juge, car il n’est pas possible pour ce dernier d’accorder deux fois des délais.
4. Enfin, dans certains cas, le locataire peut invoquer la mauvaise foi du bailleur
La clause résolutoire étant une sanction très rigoureuse et formelle, les juges estiment qu’elle doit être mise en œuvre de bonne foi. Cette règle de droit a donné lieu à une abondante jurisprudence (voir J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, éd. 2024, Lgdj, p. 266). Une clause résolutoire invoquée de mauvaise foi ne peut produire aucun effet (Cass. 3e civ., 7 juillet 1993, n° 91-16.208).
Ainsi, par exemple, la clause résolutoire n’est pas invoquée de bonne foi, lorsque le bailleur d’un centre commercial exige l’ouverture du commerce entre 12 et 14 heures, alors que le centre est laissé à l’abandon et que l’enseigne extérieure a été déposée (Cass. 3e civ., 23 juin 2015, n° 14-12.606 Gaz. Pal.18 août 2015, p. 32, note J.-D. Barbier)
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 février 2025 N° 23-18.360