Les chiffres parlent d’eux-mêmes : la disparition progressive des références de cession de droit au bail, davantage à Paris, mais en province également, mettent à mal ces montants de cessions historiques… mais aussi (et surtout), l’indemnisation qu’ils représentent. N’oublions pas ce principe originel qui dédommage le locataire, nous disent les auteurs, qui dressent un état des lieux d’une pratique à la veille de se trouver à la croisée des chemins…
Par Françoise Maigné-Gaborit, expert immobilier près la cour d’appel de Paris, agréée par la Cour de cassation et Raphaël Garraud, expert immobilier près la cour d’appel de Paris
Le droit au bail est une exception hexagonale. Il trouve l’essentiel de sa substance dans l’écart que ménage le statut des baux des commerces entre le prix du marché et le loyer plafonné par l’indexation ou même déplafonné à un niveau statutaire en retrait plus ou moins modéré du loyer pur ou «à l’américaine».
Au-delà de la simple économie de loyer, il a pu se trouver valorisé comme vecteur de communication sur des sites de commercialité exceptionnelle ou dans une logique de prise de parts de marché entre groupes concurrents.
Les constats
Le marché locatif des commerces figé par la crise sanitaire s’est montré rapidement résilient avec le rebond du tourisme et l’effet Jeux Olympiques mais il obéit désormais à des logiques nouvelles. La place du droit au bail dans ce marché locatif s’est amenuisée.
Moins souvent : inversion des proportions entre implantations en loyer pur ou par acquisition de droit au bail.
Deux illustrations parisiennes : – Sur les Champs-Elysées 2015-2020 : sur 30 nouvelles locations 43 % sont assorties d’une cession 2020-2024 : sur 35 nouvelles locations 3 % sont assorties d’une cession – Sur la rue de Rennes 2015-2020 : sur 16 nouvelles locations 30 % sont assorties d’une cession 2020-2024 : sur 10 nouvelles locations 0 % sont assorties d’une cession Moins cher : réduction des valeurs, qu’elles soient mesurées en termes de capitalisation d’un différentiel entre prix de marché et loyer périodique ou selon un multiple du loyer. Domaine moindre : restriction des sites et branches d’activité où il se pratique. Son repli est plus sensible encore que l’érosion des valeurs locatives post-Covid. Un phénomène multifactoriel La pandémie a généré de la vacance : défaillances d’enseignes, repositionnement sur des sites secondaires ou des surfaces revues à la baisse pour alléger la charge locative, recours opportuniste des bailleurs à l’éviction pour opérer des restructurations. Il s’ensuit une banalisation des loyers «à l’américaine», une mise en place de baux à des niveaux revalorisés et pour des durées ou moyennant des clauses permettant le retour à la valeur locative. Le marché y gagne sans doute une meilleure visibilité des valeurs locatives. Les difficultés d’accès au financement ont pesé sur l’investissement : trésoreries asséchées par la crise sanitaire et frilosité des établissements financiers. A quoi s’est ajoutée la progression des taux financiers de base qui a contribué à décourager l’investissement sans qu’il y ait lieu de rechercher de proportion directe de cette évolution avec celle des coefficients multiplicateurs de l’économie de loyer. Les enseignes fragilisées par une précarité inédite n’anticipent plus un retour sur investissement ni des perspectives de plus-value sur acquisition d’un droit au bail. Elles s’affichent réticentes à s’engager dans la durée et font la part belle aux baux dérogatoires et «pop-up stores».
La recherche de sécurité touche également les bailleurs et les pratiques contractuelles évoluent en dépréciant le droit au bail : développement des baux avec retour du loyer à la valeur locative de marché en renouvellement de bail sans pouvoir être inférieur au loyer indexé, «clauses tunnel» qui encadrent les évolutions de l’indexation à la hausse comme à la baisse.
A ces causes s’ajoute l’inflation des coûts techniques qui pèse sur le budget des implantations : renforcement des normes environnementales et d’accessibilité, renchérissement des matériaux et de l’énergie. La désaffection à l’égard du droit au bail pourrait enfin trouver son explication dans une évolution culturelle qui préfère l’usage à la détention.
Un marché segmenté
L’érosion du droit au bail n’est pourtant pas universelle. En province il s’y maintient : l’offre d’emplacements est souvent limitée par l’étroitesse de l’appareil commercial de centre-ville et on n’y trouve pas le suréquipement commercial de périphérie parisien ou de quelques grandes métropoles.
Les grandes foncières et bailleurs institutionnels y sont peu représentés, les exploitants sont très majoritairement indépendants. Il s’ensuit que les valeurs locatives et de droit au bail s’inscrivent en province dans des gammes plus accessibles.
Les réponses du marché, y compris parisien, sont nuancées. On observe un repli plus prononcé du droit au bail sur les sites de commercialité exceptionnelle (effet plafond de verre sur les valeurs) ou, à l’inverse, très faible (défaut de demande) et un maintien des transactions à des niveaux qui ne sont que décotés dans le segment intermédiaire.
Le luxe joue un jeu qui lui est personnel dans un marché de niche d’emplacements «prime» et sur la base de coefficients multiplicateurs du différentiel de loyer généralement moindres qu’avant la crise sanitaire.
Certaines valeurs de droit au bail peuvent être décorrélées du niveau du loyer et ne s’analysent qu’en valeurs d’opportunités. Par ailleurs, la stratégie des «majors» du luxe, qui visent autant que possible l’acquisition des murs, contribue à l’effacement du droit au bail. Ce qui vaut du droit au bail vaut aussi du droit d’entrée : les bailleurs privilégient le loyer périodique pour préserver la valeur faciale des immeubles dont le tassement des valeurs locatives a contracté la rentabilité.
L’impact des mutations du marché sur l’indemnisation de l’éviction
Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail commercial, à charge pour lui d’allouer au locataire évincé une indemnité constituée à titre principal de la valeur du fonds de commerce, valeur estimée a minima par référence à celle du droit au bail selon la jurisprudence. L’article L. 145-14 du Code de commerce pose le principe de la réparation du préjudice et fait référence à la valeur marchande du fonds de commerce dont sera privé le locataire, ce qui implique de raisonner dans une logique de marché.
Si le principe est clair, sa mise en œuvre l’est moins.
Comment valoriser un droit au bail en l’absence de marché ? Eluder la difficulté, en considérant que la notion de valeur marchande ne s’entend que du seul fonds de commerce et non du droit au bail qui en constitue un actif essentiel en matière de boutiques, est simplificateur et indéfendable. Comment chiffrer un droit au bail sur une artère de faible commercialité où il ne conserve plus, faute de demande, de valeur marchande bien qu’il subsiste par hypothèse un différentiel de loyer à capitaliser ?
La même question se pose sur des artères de commercialité élevée lorsque l’échantillon des comparables n’est plus suffisant ou quand les clauses du bail prévoient le retour du loyer à la valeur locative de marché dans l’hypothèse du renouvellement du bail ? Le rapprochement des cessions de droits au bail qui subsistent avec le niveau des baux «à l’américaine» met en évidence une correction significative à la baisse des coefficients de capitalisation de l’économie de loyer.
La fourchette statistique de 3 à 10 ou 12 a perdu de son actualité.
Faut-il dès lors revoir à la baisse la grille des coefficients d’usage ? Peut-on envisager d’appliquer aux boutiques la logique judiciaire qui consiste – sur le fondement du même article L. 145-14 et faute de marché – à indemniser les locataires d’autres actifs commerciaux en termes de perte de rente, celle qui résulte de l’écart entre valeur de marché et loyer contractuel ? Pourrait-on en arriver à substituer à des coefficients de situation légitimés par le marché des coefficients strictement financiers ? Démarche régressive mais peut-être incontournable.
Peut-on imaginer de valoriser un emplacement, faute de référentiel marchand, sur la base d’un multiple du loyer dans une logique strictement indemnitaire ?
Exclure toute valorisation du droit au bail au motif de l’absence de marché reviendrait à renoncer au principe de réparation du locataire consacré par la jurisprudence. A l’inverse, lui allouer une indemnisation mécaniquement chiffrée par référence à des coefficients de situation dépassés priverait l’éviction de toute efficacité économique et reviendrait à refuser au bailleur le droit que lui confère l’article L. 145-14 du Code de commerce.
L’expert et le juge devront trouver une voie entre les paradoxes nouveaux d’application de l’article L. 145-14 du Code de commerce, entre principe indemnitaire et fidélité au marché.
