Le sujet revient comme les hirondelles au printemps. Le droit au recours est une maladie française et elle enquiquine le développement de l’immobilier de commerce depuis des lustres. La loi Pinel l’a du reste encadré assez drastiquement depuis 2014. En rajouter présente des risques. A supposer que des limitations supplémentaires interviennent et que les concurrents-requérants dussent protester d’une atteinte «directe, certaine et significative» à leurs affaires, comme le propose le Conseil national du commerce (Cnc), encore faudrait-il définir clairement ces critères d’appréciation… Sans préjudice de la délimitation classique des zones de chalandise, de la reconstitution des chiffres d’affaires, du contrôle du Conseil d’Etat et de l’auto-saisine de la Cnac. On n’est pas couché !
Par Me Marie-Anne Renaux, avocate-associée (Wilhelm&Associés)
La réunion qui s’est tenue le 5 mars dernier à Bercy, au cours de laquelle le Conseil national du commerce (Cnc) a présenté ses premières mesures à Mme Olivia Grégoire, ministre en charge du Commerce, a eu un large écho. En effet, ces mesures sont le résultat du travail accompli au cours de nombreuses réunions regroupant des représentants d’entreprises, de fédérations et d’associations, depuis la création en avril 2023 de cette instance, qui a vocation à être force de proposition pour envisager le commerce de demain.
Pour répondre à cette mission et aux thématiques définies, telles que la «simplification administrative et compétitivité des commerces», le Cnc a envisagé plusieurs évolutions de la législation de l’aménagement commercial. Des simplifications sont ainsi proposées pour l’ouverture des cellules de moins de 300 m² dans les galeries marchandes, pour la redistribution de la surface de vente dans les ensembles commerciaux ou encore pour aligner les délais prévus en matière de permis de construire et d’autorisation d’exploitation commerciale (Aec).
Ces propositions reflètent effectivement les difficultés pratiques et opérationnelles rencontrées par les opérateurs et les réponses simples qui pourraient y être apportées.
Par contre, la mesure concernant «la réduction des recours dilatoires contre les Aec formés par des concurrents qui devront justifier d’un intérêt affecté de manière significative, directe et certaine pour avoir intérêt à agir contre une Aec» apparaît nettement moins simple, notamment dans sa mise en œuvre. Elle part du constat que les recours contre les Aec sont exercés à 90 % par des concurrents et qu’ils ont généralement pour unique but de retarder un projet de plusieurs années pour conserver localement une situation commerciale confortable. Selon le Cnc, «l’effet est catastrophique, avec des plans de développement plombés, une grande insécurité juridique et une augmentation des charges d’exploitation…».
Même si ces constats sont indiscutables, cette proposition de limitation des recours semble toutefois peu réaliste à plusieurs égards. Tout d’abord, la loi Pinel du 18 juin 2014 et la jurisprudence ont déjà renforcé le contrôle exercé sur l’intérêt à agir des professionnels, dans la nouvelle rédaction de l’article L. 752-17 du Code de commerce. Selon l’interprétation qui est actuellement faite de ce texte, seuls les exploitants de commerces peuvent se prévaloir de la qualité de professionnels susceptibles d’être concurrencés. De sorte que plusieurs catégories de requérants voient d’ores et déjà leurs recours dirigés contre les Aec rejetés pour irrecevabilité, tels que les simples bailleurs commerciaux ou les titulaires d’Aec, sauf circonstances particulières.
Par ailleurs, l’intérêt à agir des commerçants dépend de leur localisation, selon que leurs magasins sont inclus ou pas dans la zone de chalandise délimitée pour le projet contesté. En effet, par principe, ceux implantés dans cette zone de chalandise sont recevables, alors que les commerçants dont l’activité est exercée en dehors de cette zone doivent établir à la fois que leur zone de chalandise se recoupe avec celle du projet et que celui-ci est susceptible d’avoir une incidence significative sur leur activité. Ce qui explique d’ailleurs les subtiles délimitations, dont plusieurs enseignes sont expertes, pour évincer d’emblée certains concurrents de la liste des potentiels requérants.
Ensuite, si l’obligation de justifier d’une atteinte directe, certaine et significative venait à être imposée à tous les auteurs de recours, les critères d’appréciation d’une telle atteinte devraient être clairement fixés. Il serait certainement nécessaire de fournir dans les recours, à l’instar de ce qui est déjà exigé pour les permis de construire, des justifications consistant en des données chiffrées sur les résultats des magasins et sur le prélèvement de chiffre d’affaires opéré par la nouvelle activité concurrente.
Toutefois, outre que la communication de tels résultats financiers réalisés présenterait une difficulté certaine, du point de vue du secret des affaires, l’évaluation de l’impact du projet resterait purement hypothétique, puisque le dossier de demande et l’analyse d’impact ne doivent théoriquement plus contenir d’informations sur le chiffre d’affaires prévisionnel du projet. C’est à dire qu’il serait imposé au requérant de reconstituer le chiffre d’affaires de son concurrent sur la base de simples estimations, de le confronter à ses résultats, en principe confidentiels, et de s’en remettre à l’appréciation souveraine de la Cnac et des juridictions administratives sur le caractère significatif de l’impact.
Et ce, alors que les acteurs de l’immobilier commercial savent que l’impact d’un projet n’est pas uniquement lié à sa taille et à son résultat direct. La création d’un point de vente modeste dans sa surface de vente peut, par exemple, relever d’un plan de développement d’une enseigne nationale consistant à multiplier les ouvertures de magasins, pour prendre des parts de marché à des concurrents présentant de plus grands formats.
Enfin, cette limitation de l’intérêt à agir apparaît également se heurter à deux obstacles sérieux :
1. L’un est d’ordre purement juridique : par principe, l’exercice des recours en annulation est d’ordre public, c’est-à-dire que le droit reconnu à des tiers de contester les décisions administratives constitue une garantie que la légalité de ces actes peut être contrôlée. Alors qu’au surplus, le droit d’accès au recours est protégé constitutionnellement, puisque le Conseil constitutionnel l’a qualifié à plusieurs reprises de droit fondamental.
2. L’autre tient à ce qu’à mesure des réformes de la législation de l’aménagement commercial, la volonté de soumettre les projets à l’examen de la Cnac a toujours été systématiquement réaffirmé, notamment en lui accordant une possibilité de s’autosaisir pour les projets les plus importants. Le filtre que constituerait la restriction de l’intérêt à agir apparaît manifestement contraire à ce souci d’examiner le plus grand nombre de projets, pour assurer le respect des critères de délivrance des Aec.