La Cour de cassation réaffirme que la clause de destination pour l’activité de pharmacie inclut la vente de produits de parapharmacie qui lui sont réservés ou autorisés par les textes législatifs ou réglementaires applicables. Ainsi une clause d’exclusivité figurant dans un bail commercial consenti à une officine, interdit au bailleur de louer un autre local à une parapharmacie. Une parapharmacie n’est pas une pharmacie, certes ; mais elle s’y apparente de façon implicite en matière de clause d’exclusivité. Tout comme, par exemple, le jardinage dans un magasin de bricolage !
Par Me Karine Higounet, avocate à la Cour
Une société civile immobilière propriétaire d’un centre commercial avait donné à bail un local destiné à l’activité d’officine pharmaceutique. Le bail contenait une clause d’exclusivité interdisant au bailleur de louer ou d’exercer une activité concurrente à celle du preneur dans les locaux lui appartenant situés dans le centre commercial.
Le bailleur avait néanmoins accepté qu’une société vendant notamment des produits parapharmaceutiques reprenne le bail d’un autre local du centre commercial. Estimant que son bailleur méconnaissait la clause d’exclusivité, la pharmacienne a assigné son bailleur en réparation de son préjudice et a sollicité la désignation d’un expert pour son évaluation.
La cour d’appel de Fort-de-France, dans un arrêt rendu sur renvoi après cassation à la suite d’une problématique de procédure, a condamné la Sci propriétaire à régler à la détaillante une somme de 48.000 euros en réparation de ses préjudices pour violation de la clause d’exclusivité.
La pharmacienne s’est pourvue en cassation critiquant l’arrêt de la cour d’appel sur l’appréciation de son préjudice.
Le bailleur a régularisé un pourvoi incident et c’est dans la réponse de la Cour de cassation à ce moyen incident que réside l’intérêt de l’arrêt.
Le bailleur faisait valoir que la clause d’exclusivité du bail lui interdisait seulement d’installer une autre officine pharmaceutique dans ce même centre, mais pas de consentir un bail à une enseigne proposant la vente de produits parapharmaceutiques, dès lors que cette activité est exercée en pratique par les pharmaciens de façon connexe et accessoire à leur activité professionnelle.
Le propriétaire arguait également que les clauses d’exclusivité sont d’interprétation stricte et qu’il en résulte que sauf stipulation expresse, une telle clause stipulée dans un contrat de bail commercial ne confère à son bénéficiaire aucun monopole sur les activités simplement connexes, ou complémentaires à celle déclarée par le preneur dans le contrat de bail.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 28 janvier 2021, valide l’analyse de la cour d’appel qui a retenu la violation de la clause d’exclusivité consentie à la pharmacienne.
L’activité pouvant être exercée par le preneur dans les locaux est fixée par la clause destination du contrat. La clause destination du bail peut limiter l’usage des locaux à une activité en particulier. Les parties peuvent aussi prévoir une clause de destination «tous commerces», qui permet au locataire d’exercer le commerce de son choix. Par la suite, s’il souhaite étendre ou modifier son activité, il n’aura pas besoin de solliciter l’autorisation du bailleur, ni de passer par la procédure de déspécialisation.
La clause destination doit être rédigée avec une particulière attention. Elle permet au preneur de sécuriser ses activités, en veillant à ce que le bail prévoit l’ensemble des activités qu’il envisage d’exercer. Pour le bailleur cette clause lui permet de contrôler précisément l’activité qu’exerce son locataire, mais également de pouvoir négocier la modification d’activité.
Le locataire doit impérativement respecter cette destination et ne peut exercer une activité différente de celle prévue par le contrat, sauf à obtenir l’accord du bailleur. Le preneur qui souhaite s’adjoindre une activité ou en changer doit suivre la procédure de déspécialisation prévue aux articles L. 145-47 et suivants du Code de commerce qui est d’ordre public. La procédure de déspécialisation partielle permet au locataire d’adjoindre à l’activité initialement stipulée dans le bail des activités connexes ou complémentaires.
La procédure de déspécialisation plénière permet sous diverses conditions un changement complet d’activité. A défaut d’accord du bailleur pour modifier son activité, ou de procédure de déspécialisation, le locataire peut s’exposer à une résiliation de son bail commercial ou à un non renouvellement du bail.
La jurisprudence a apporté au fil du temps un tempérament à cette obligation. Les juges reconnaissent ainsi l’existence d’activités «incluses» dans le bail. Il s’agit d’activités qui, sans être énumérées dans le contrat, sont implicitement contenues dans la destination initiale du bail, notamment à raison de l’évolution du commerce et des usages dans le secteur considéré. Le preneur n’a pas à solliciter l’autorisation du bailleur pour exercer ces activités incluses. L’appréciation est faite par les juges au cas par cas.
A titre d’illustration, il a été jugé que la vente de matériel de jardinage s’inscrit dans l’évolution des usages concernant l’activité de bricolage ou que l’activité de restaurant incluait l’activité de restauration à emporter, usage qui s’est particulièrement développé pendant la pandémie de Covid-19 et qui a perduré depuis dans un certain nombre d’établissements.
Dans le cas d’espèce, le bail contenait une clause d’exclusivité. La Cour de cassation a précisé depuis longtemps que les clauses d’exclusivité demeurent d’interprétation stricte et ne peuvent s’appliquer qu’au commerce principal autorisé (Cass. 3e civ. , 25-10-1972 n° 71-11.563 Bull. civ. III n° 547).
Pour savoir si la clause d’exclusivité du bail de la pharmacie la protégeait de l’installation de parapharmacies dans le centre commercial, il fallait donc savoir si la parapharmacie était une activité implicitement incluse dans la destination du bail d’une officine de pharmacie, ce qui lui permettait d’être couverte par la clause d’exclusivité, ou s’il s’agissait d’une activité connexe ou complémentaire.
L’article L. 5125-24 du Code de la santé publique définit précisément ce qui peut être vendu en officine de pharmacie, outre les médicaments, sur lesquelles elles bénéficient d’un monopole, figurent également des marchandises figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de la santé sur proposition du Conseil national de l’ordre des pharmaciens.
La Cour de cassation dans son arrêt du 28 janvier 2021 considère logiquement que l’activité de vente de produits de parapharmacie, qui lui sont réservés ou autorisés par les textes législatifs ou réglementaires, est incluse dans la destination d’une officine de pharmacie.
La Haute juridiction avait déjà admis par un arrêt rendu le 21 mars 2007 publié au bulletin qu’une pharmacie pouvait vendre des produits de parapharmacie, quand bien même cette destination n’était pas précisée dans le bail. (Cass. 3e civ. , 21 mars 2017, n° 06-12322)
Le principe étant réaffirmé que la vente de produits de parapharmacie est incluse dans la destination d’une officine de pharmacie et que cette activité était effectivement exercée en l’espèce, la Cour de cassation juge que la clause d’exclusivité consentie au pharmacien dans son bail le protège de l’installation d’un commerce proposant à la vente des produits parapharmaceutiques.
Si l’installation d’une officine est subordonnée à l’octroi d’une licence délivrée par décision du directeur général de l’Agence régionale de santé après avis du Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens et des syndicats représentatifs des pharmaciens, en revanche, l’installation des parapharmacies, bénéficient d’une liberté d’installation. C’est la raison pour laquelle les pharmaciens, notamment ceux installés dans les centres commerciaux, ont intérêt à négocier dans leurs baux commerciaux des clauses d’exclusivité précises et complètes.
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 janvier 2021