Pour autant – comme l’a jugé la Cour de cassation – qu’il doive être considéré que le contrat de franchise est conclu en considération de la personne du franchiseur, est-il illégitime d’en décider autrement dans le contrat ? Et si oui, à quelles conditions pour ne pas encourir les foudres des juges invités par les avocats des franchisés à voir un déséquilibre significatif là où il n’y en pas.
Par Me Rémi de Balmann, avocat au Barreau de Paris (D, M & D), membre du Collège des experts de la Fédération française de la franchise
On se souvient que, dans le fameux arrêt du 5 janvier 2022, la cour d’appel de Paris a jugé que : « la clause intuitu personae figurant au contrat de franchise Pizza Sprint, en ce qu’elle permet au franchiseur de décider de la fin anticipée du contrat de franchise sans frais pour tout projet ayant une ‘’incidence’’ sur la répartition actuelle du capital ou de celui du principal actionnaire, ou dans l’identité des dirigeants du franchisé, et en ce qu’elle ne prévoit pas de réciprocité pour le franchisé, crée un déséquilibre significatif entre les droits du franchiseur et les obligations du franchisé» (1).
Faut-il voir là un arrêt de principe ou seulement un cas d’espèce ?
Commentant cet arrêt, un auteur suggérait en tout cas bel et bien au « rédacteur de contrat (de tenir compte) de la nécessité d’une bilatéralité de l’intuitu personae et, plus largement, de l’intuitu socii, de la clause, en permettant à chaque contractant non seulement d’agréer la cession du contrat de franchise (ce qu’impose, du reste, le nouvel article 1216 du Code civil), mais également de pouvoir résilier la convention «sans frais» en cas de changement de dirigeant ou de modification dans la répartition du capital de la personne morale » (2).
Et nombreux sont ceux qui, depuis cet arrêt du 5 janvier 2022, estiment que, dans les contrats de franchise, un intuitu personae identique, de même nature et de même portée, devrait peser sur les têtes de réseaux comme sur leurs membres. Conseil est ainsi donné par certains de réécrire les clauses d’intuitu personae des contrats de franchise.
C’est aller un peu vite en besogne et oublier les équilibres inhérents à la construction des réseaux. Car – et sans qu’il soit question ici de parler de partie forte ou de partie faible – le promoteur du réseau a sinon plus de droits du moins des droits différents de ceux des franchisés.
Si les têtes de réseaux insèrent dans leurs contrats des clauses d’intuitu personae pesant sur le franchisé, c’est pour en faire découler un légitime droit d’agrément et – le plus souvent, sinon toujours aussi – un droit de préemption dans le cadre de toute opération affectant la société ou le fonds de commerce d’un des membres du réseau. Il s’agit pour les têtes de réseaux de ne pas se voir imposer un nouveau venu et de se prémunir contre une perte d’emplacements, ce qui ne serait pas sans incidence sur la valorisation du réseau lors de sa transmission.
Faudrait-il pour autant bilatéraliser les clauses d’intuitu personae ? Et faudrait-il symétriquement prévoir que – pour toute opération capitalistique affectant une tête de réseau – chaque franchisé aurait un droit d’agrément et de préemption ? Cela n’aurait guère de sens et c’est la raison pour laquelle les têtes de réseaux insèrent dans leurs contrats des clauses précisant que l’intuitu personae n’est pas réciproque. Devrait-on considérer que de telles clauses seraient nulles par nature ou – comme en a jugé la cour d’appel de Paris dans son arrêt Pizza Sprint du 5 janvier 2022 – constitutives d’un déséquilibre significatif ?
Que nenni et loin de se faire le chantre de la bilatéralisation des clauses d’intuitu personae dans les contrats de franchise, on suggérera d’attendre de savoir ce qu’en dira la Cour de cassation. Les réseaux doivent pouvoir continuer d’invoquer des clauses de non-réciprocité pour les mettre à l’abri du risque de voir résiliés les contrats de franchise à l’occasion d’une opération de restructuration du franchiseur.
Faudrait-il perdre de vue que : « choisir un franchisé, c’est choisir un homme ; choisir un franchiseur, c’est choisir une enseigne » (3). Et souvenons-nous que, dans un arrêt du 2 avril 2015, la cour d’appel de Paris avait parfaitement fait ressortir ce distinguo en considérant que : «Aux termes de l’article 9 du contrat, celui-ci a été conclu «en considération de la personne de Mme Monique S. et des garanties que MS Conseil présente. Son transfert, à des tiers à quelque titre que ce soit, ou le recours à des sous-traitants, sera soumis à l’accord exprès et préalable de Casino. A contrario, le présent contrat n’est pas, à l’égard de Casino, conclu intuitu personae» ; Considérant que s’agissant d’un contrat de prestation de services, on ne saurait faire grief à la société Casino d’avoir pris en compte, dans sa décision de contracter, la personne même de la dirigeante de la société MS Conseil et d’y avoir vu la garantie d’une bonne exécution du contrat ; que le contrat ayant dès lors été conclu intuitu personae, il est pleinement justifié que la société Distribution Casino France ait souhaité que le contrat soit exécuté par la société MS Conseil avec laquelle elle avait décidé de contracter, sauf à donner son accord au transfert de ce contrat ou au recours à la sous-traitance ; que le fait que les parties n’aient pas prévu de stipulation équivalente à l’égard de la société Distribution Casino France est sans effet » (4).
Et la cour d’appel de Paris avait alors expressément jugé que « des constatations qui précèdent, il résulte que les clauses ci-dessus ne peuvent, ni séparément ni ensemble, être considérées comme créant, au détriment de la société MS Conseil, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
La réalité est bel et bien qu’on ne parle pas du tout du même intuitu personae lorsqu’on se situe au niveau du franchiseur ou du franchisé. D’ailleurs et dès lors qu’on est en procédure collective, l’intuitu personae du franchiseur s’efface pour des considérations à l’évidence d’efficacité. Dans un arrêt du 28 janvier 2019, la cour d’appel de Limoges a ainsi jugé que l’intuitu personae pesant sur le franchiseur ne fait pas obstacle à la cession forcée des contrats de franchise dans le cadre d’un plan de cession (5). Ainsi donc et parce qu’il appartient à un réseau, un franchisé peut voir son contrat transféré sans son accord dans le cadre d’un plan de cession des actifs. Pourquoi refuser – lorsque la tête de réseau est in bonis – ce que l’on admet lorsqu’elle fait l’objet d’une procédure collective ?
Il est plus que jamais judicieux de considérer – comme l’a souligné un commentateur avisé de l’arrêt du 5 janvier 2022 de la cour d’appel de Paris – que : «Reconnaître que le contrat de franchise est caractérisé par un intuitu personae bilatéral est juste : prétendre qu’il doit être symétrique est contestable. (…). Une rédaction différenciée n’est pas illégitime a priori car les intérêts du franchisé et du franchiseur ne sont pas les mêmes. L’invocation de l’intuitu personae est parfois une formule commode mais peu précise, comme beaucoup de formules latines. Elle ne doit pas dissimuler la diversité des caractères personnels pris en compte par les parties» (6).
Et ajoutons que continuer de militer pour les clauses d’intuitu personae unilatérales est non seulement fondé juridiquement mais aussi économiquement puisque le promoteur du réseau doit être libre de le céder à sa guise, dès lors que le cessionnaire reste tenu de fournir aux franchisés les mêmes prestations que celles prévues aux contrats (7).
Notes
1. CA Paris, pôle 5, ch. 4, 5 janvier 2022, n° 20/00737
2. Ph. Grignon, JCP La Semaine Juridique Entreprises et Affaires n° 37, 15 septembre 2022, 1296
3. R. de Balmann, « En franchise, l’intuitu personae n’est pas réciproque», L’Officiel de la Franchise, octobre 2013
4. CA Paris, pôle 5, ch. 5, 2 avril 2015, n° 13/17628
5. CA Limoges, ch. soc., 28 janvier 2019, n° 17/01340
6. Contrats Concurrence Consommation, n° 3, mars 2022, 45, note N. Mathey
7. R. de Balmann, « La transmission du réseau de franchise : non aux dogmes, oui au pragmatisme », JCP La Semaine Juridique Entreprises et Affaires n° 16, 20 avril 2023, p. 34/37