Le jugement du tribunal de commerce de Caen du 25 janvier 2023 a jeté un sacré pavé dans la mare et s’il a retenu l’attention, c’est parce qu’il condamne en des termes particulièrement cinglants le groupe Carrefour et son système de franchise participative. Ce jugement sonne-t-il le glas de cette formule ou fera-t-il pschitt en appel ? L’avenir le dira mais l’occasion est donnée de faire le point sur cette pratique controversée.
Par Me Rémi de Balmann, avocat-gérant (D, M & D), coordinateur du Collège des experts de la Fédération française de la franchise
Selon le dicton, «Il ne faut pas jeter le bébé avec l’eau du bain» et gardons-nous de méconnaître les vertus de la franchise participative au prétexte qu’il existe des abus ! Il y a peu encore, en mai 2022, M. le Professeur Jean-François Hamelin soulignait que «le regard porté sur la franchise participative ne semble pas devoir être exactement le même selon que celle-ci constitue une technique de financement ou de surveillance. (…) En somme, lorsqu’elle est mobilisée pour financer un franchisé, la franchise participative ne soulève pas de difficultés insurmontables.
Il en va néanmoins différemment lorsqu’elle est utilisée comme technique de surveillance» (1). Avant lui et dans un fameux article où il fustigeait «l’instrumentalisation du droit des sociétés», M. le Professeur Bruno Dondero pointait les dérives possibles du système, tout en soulignant que : «cela ne signifie pas que la franchise participative doive être systématiquement rejetée ; simplement, sa mise en place doit s’accompagner d’un encadrement statutaire et contractuel approprié» (2).
A cet égard et dans le litige ayant conduit au jugement du 25 janvier 2023 du tribunal de commerce de Caen, le recours par le groupe Carrefour à la franchise participative est dicté par des considérations de «mainmise» sur la société franchisée. Convaincu de son bon droit (ou de sa puissance ?), il avait saisi le tribunal de commerce de Caen d’une action tendant à voir «juger nulle la décision de la gérante de la société (franchisée) de dénoncer les contrats de franchise et d’approvisionnement qui lient cette société aux sociétés Carrefour Proximité France et Csf (…)».
Dans le cadre de cette action, le groupe Carrefour se prévalait du fait que la société franchisée, créée pour exploiter une enseigne Carrefour City à Condé-sur-Noireau, avait été constituée sur la base de «statuts d’adhésion-type leur imposant notamment un associé dénommé la société Selima, filiale de Profidis, elle-même filiale de Carrefour SA, doté d’une minorité de blocage de 26 % sur certaines décisions, dont les changements statutaires impliquant une majorité des trois-quarts».
Loin d’appliquer les yeux fermés ces statuts, les juges consulaires de Caen fustigent en des termes d’une particulière virulence ce système et considèrent qu’il est «d’une particulière mauvaise foi pour Selima de se prévaloir de la possibilité laissée par le dispositif contractuel de résilier les contrats de franchise et d’approvisionnement avec l’autorisation de l’assemblée générale des associés dans les conditions statutaires, quand lesdites conditions – d’ailleurs insusceptibles de négociation, donc ayant les caractères d’un contrat d’adhésion étant donné que l’ensemble des franchisés est tenu par même montage privilégiant le statu quo par une minorité de blocage pour les changements statutaires – empêchent justement de facto toute résiliation. Ce montage a d’ailleurs provoqué un avis de l’Autorité de la concurrence recommandant son interdiction dès 2010».
Si encore le système était profitable à tous ! Que nenni, du moins selon le tribunal de commerce de Caen pour qui : «A cause de prix de cession excessifs et de la participation obligatoire à divers abonnements payants, défauts majeurs amplement documentés dans la presse écrite, audiovisuelle et dans nombre d’affaires traitées par ce tribunal, les exploitants sont maintenus dans une dépendance extrême, notamment de subventions dépendant du bon vouloir du groupe Carrefour pour équilibrer leurs comptes»… La gestion des franchisés étant «correcte», ce sont donc «les obligations mises à la charge des exploitants par les contrats avec le groupe Carrefour qui sont responsables des mauvais résultats et de la faible rentabilité». Le constat est dès lors accablant pour le tribunal.
C’est cependant au prix d’une motivation des plus acrobatique et critiquable juridiquement que le tribunal «escamote» la question dont il était saisi, estimant – dès lors qu’il annule le contrat de franchise – n’avoir «pas à se prononcer sur les questions de la prétendue nullité de la dénonciation des contrats et du changement d’enseigne, ni sur la validation des changements statutaires par le tribunal de commerce de Caen». Pour le tribunal : «Si la société Sovalvip avait été au courant des dispositions d’un contrat l’enfermant pour un minimum de 10 ans dans une exploitation chroniquement non rentable et sans aucune possibilité d’agir pour modifier son objet social et les pouvoirs du gérant amputés par un schéma de montage financier, aboutissant sous couvert d’une trompeuse appellation positive de «franchise participative» à empêcher grâce à une minorité de blocage une exploitation profitable d’un commerce, elle n’aurait évidemment pas contracté».
Cette motivation laisse tout de même dubitatif ! La loi Doubin était-elle vraiment la bonne piste et est-il sérieux de (pré)supposer que les franchisés ignoraient «à quelle sauce ils seraient mangés» ? Il résulte du propre rappel des faits que les franchisés avaient en l’espèce signé les statuts de leur société Sovalvip bien avant de signer leur contrat de franchise puisqu’ils avaient d’abord exploité le Carrefour City en location-gérance… Il est dès lors totalement anachronique de considérer que ces franchisés auraient signé leur contrat de franchise «sur une fausse conviction» ?!… Si le contrat de franchise devait être annulé, ce n’est certes pas sur le terrain de l’information précontractuelle.
Le tribunal a raisonné «l’envers» ! Ce n’est pas le contrat de société qui est l’accessoire du contrat de franchise mais l’inverse. Et bien plus solide et cohérente juridiquement apparaît la motivation des juges consulaires marseillais dans les fameux jugements Pétrin Ribeirou du 22 janvier 2001 (3). Car ce «montage» Carrefour rappelle furieusement le «montage» Pétrin Ribeirou. Et comment ne pas faire l’analogie entre la fronde des 24 franchisés Pétrin Ribeirou, ligués contre le franchiseur, et cette guérilla judiciaire Carrefour, le tribunal de commerce de Caen ayant souligné que «la société Selima n’a pas uniquement exercé son droit à se défendre en justice mais l’a poussé à son paroxysme dans un très inhabituel combat de tranchées judiciaires et a de plus amplement démontré que cette affaire revêtait le caractère d’un test national destiné à créer un exemple, ce dont atteste le nombre inusité des recours en tout genre depuis plusieurs années concentrés sur une seule petite surface commerciale normande».
Souvenons-nous que, dans l’affaire Pétrin Ribeirou, ce n’est pas le contrat de franchise qui a été stigmatisé mais le contrat de société. Ainsi et pour le tribunal de commerce de Marseille, l’objet social des sociétés franchisées était anormalement limité, «à l’opposé de la pratique dominante, qui vise au contraire à stipuler un objet social le plus large possible de façon à ne pas entraver le développement de l’activité sociale». En outre et tout aussi grave, «la combinaison des dispositions du contrat (…) et des statuts de la société, dont la rédaction est imposée (au franchisé) fait clairement ressortir que le capital de 50 000 F est ridiculement inférieur au montant des besoins en capitaux fixes de la société». Ainsi et pour le tribunal, le franchisé supporte «la totalité des risques de l’opération» tandis que le risque du franchiseur est «limité à sa mise en capital dans la Sarl, soit 13 000 F»… Difficile voire impossible de tenir pour licite un contrat de société dans lequel le franchiseur détient «la clé de la pérennité de la société (franchise)» ! La franchise participative ne doit pas devenir un oxymore en droit de la franchise et c’est – avec de mauvais arguments – la solution retenue par le tribunal de commerce de Caen.
Notes
(1) J.-Fr. Hamelin, Cahiers de l’Entreprise, mai 2022, «L’usage de la technique sociétaire : l’exemple de la franchise participative», in «La Distribution en réseau : entre risques et opportunités – La liberté d’organisation du réseau».
(2) B. Dondero, Semaine Juridique Entreprises et Affaires du 15/11/12, «L’instrumentalisation du droit des sociétés : la franchise participative».
(3) L’Officiel de la Franchise, Franchise Magazine, juin-juillet 2001, N° 164, p. 28-29.
> Lire le jugement rendu par le tribunal de commerce de Caen le 25 janvier 2023