Après un bail dérogatoire de deux ans, si les parties établissent un nouveau contrat, à savoir un bail commercial de neuf ans, une clause de renonciation au droit au renouvellement, figurant dans ce bail, doit être réputée non écrite.
Par Me Jehan-Denis Barbier, docteur en droit, avocat à la Cour (Barbier-Associés)
Le locataire commerçant et le propriétaire peuvent parfois souhaiter rester dans une situation provisoire, sans se lier trop rapidement par un bail commercial de neuf ans. La conjoncture actuelle et les nouvelles pratiques commerciales s’accommodent assez bien, dans certains cas, du maintien d’une situation locative éphémère. Cependant, la réglementation des baux commerciaux est d’ordre public, et il n’est pas possible de maintenir une situation provisoire trop longtemps. Les «baux dérogatoires», que l’on appelait autrefois souvent «baux de 23 mois» ou, par une impropriété de langage, «baux précaires», sont aujourd’hui régis par l’article L. 145-5 du Code de commerce qui interdit les renouvellements au-delà de trois ans.
Il est possible de conclure un bail dérogatoire de trois ans, ou bien trois baux dérogatoires d’un an mais, passé cette durée légale, toute nouvelle convention sera requalifiée en bail commercial de neuf ans. Cette règle s’applique même si le locataire signe une clause de renonciation à la propriété commerciale car le législateur, par la loi du 18 juin 2014, a clairement et définitivement interdit les renouvellements au-delà de trois ans, même par le biais d’une clause de renonciation au statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 22 octobre 2020, n° 19-20443, Administrer novembre 2020, p. 33, notre note).
C’est parfois le locataire qui se prévaut de cet ordre public, pour faire valoir que le bail de courte durée qu’il a signé avec une clause de renonciation doit être requalifié en bail commercial. Mais c’est également parfois le propriétaire qui peut interdire au locataire de partir pour l’obliger à payer les loyers trois ans de plus (voir par exemple, Cass. 3e civ., 24 novembre 2004, n° 03-12.605, Administrer janvier 2005, p. 32, notre note). Il convient donc d’être particulièrement prudent, comme en témoigne la présente affaire.
Les parties avaient conclu un bail dérogatoire de deux ans, à compter du 2 mai 2006 jusqu’au 1er mai 2008. Cependant, après le 1er mai 2008, le locataire était resté en place. Par conséquent, conformément aux dispositions de l’article L. 145-5 du Code de commerce, il avait acquis le bénéfice de la propriété commerciale.
En effet, selon ce texte, lorsque le locataire est maintenu dans les lieux à l’expiration du bail dérogatoire, cela donne naissance à un bail commercial. Cette règle existe toujours depuis la réforme de 2014, mais s’applique non plus à l’issue de deux ans mais à l’issue de trois ans, et le législateur a accordé aux parties un délai supplémentaire d’un mois à compter de l’échéance pour se manifester si elles veulent s’opposer à la formation d’un bail commercial.
Ainsi, aujourd’hui, un bail commercial prendrait naissance, après un bail dérogatoire de trois ans, à l’issue du délai d’un mois, si le locataire reste dans les lieux sans aucune manifestation de volonté de l’une ou l’autre des parties, c’est-à-dire après trois ans et un mois.
Revenons à l’espèce commentée : comme le locataire était resté en place et avait ainsi acquis le droit à un bail commercial de neuf ans, les parties avaient effectivement signé un tel bail, mais avaient inséré une clause selon laquelle, à l’issue des neuf ans, le locataire renonçait au bénéfice du statut des baux commerciaux. Le raisonnement paraissait assez logique : après le bail dérogatoire, du fait du maintien dans les lieux du locataire, un bail commercial avait pris naissance et avait d’ailleurs été signé entre les parties. Comme le locataire avait acquis le droit au statut des baux commerciaux, il pouvait y renoncer.
Le litige survint au terme de ce bail de neuf ans : les bailleurs voulurent reprendre les locaux, mais le locataire se prétendit titulaire de la propriété commerciale et invoqua le caractère non écrit de la clause de renonciation. La cour d’appel avait suivi le raisonnement classique favorable aux bailleurs, en considérant que le locataire avait acquis, le 2 mai 2008, le bénéfice du statut des baux commerciaux et qu’en conséquence, il pouvait y renoncer en 2010, une renonciation postérieure à un droit acquis étant valable.
Effectivement, une nombreuse jurisprudence ancienne validait les clauses de renonciation à un droit acquis, ce qui avait permis le développement du renouvellement des baux dérogatoires, autrefois de deux ans en deux ans (Sur cette jurisprudence ancienne, voir J.-D. Barbier et C.- E. Brault, Le Statut des baux commerciaux, Lgdj éd. 2020, p. 53). Cependant, les clauses de renonciation à la propriété commerciale ont clairement été condamnées par le législateur de 2014 à propos des baux dérogatoires. La clause de renonciation est réputée non écrite même si elle est signée postérieurement à l’acquisition du droit au statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ. , 22 octobre 2020, n° 19-20.443, Administrer, notre note).
Par le présent arrêt, la Cour de cassation ne limite pas cette condamnation aux seules clauses figurant dans des baux dérogatoires, mais l’étend cette fois-ci à une clause figurant dans un bail commercial de neuf ans. La portée de cet arrêt, dans la mesure où il concerne un véritable bail commercial de neuf ans, peut faire hésiter et plusieurs interprétations sont possibles.
1. Selon une première interprétation, la décision serait fondée sur l’article L. 145-5 du Code de commerce et sur l’interdiction du renouvellement des baux dérogatoires. Cependant, la clause de renonciation ne figurait pas dans un bail dérogatoire mais dans un bail de neuf ans et la Cour de cassation ne vise d’ailleurs pas, dans son arrêt, l’article L. 145-5 du Code de commerce, c’est-à-dire le texte concernant les baux dérogatoires, mais l’article L. 145 -15, qui concerne l’ordre public d’une façon générale et le caractère non écrit des clauses «qui ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement».
2. Selon une seconde interprétation, la Cour de cassation aurait suivi l’argument du locataire selon lequel les nouvelles dispositions du Code de commerce «s’opposent désormais à ce que le preneur renonce au bénéfice du statut des baux commerciaux en toute circonstance». La clause de renonciation sera réputée non écrite «en toute circonstance» et il ne serait plus possible de renoncer à un droit acquis. Cela remettrait en cause le droit positif bien au-delà du droit des baux commerciaux. Il ne paraît pas possible de donner une telle portée à cet arrêt, qui n’est d’ailleurs pas publié au «Bulletin civil», et qui ne peut pas ruiner la théorie générale de la renonciation.
3. La Cour de cassation a peut-être voulu considérer que le droit au renouvellement serait seulement acquis à l’expiration du bail de neuf ans et qu’en conséquence, le preneur ne pourrait y renoncer qu’après cette expiration. Mais la clause litigieuse était une clause de renonciation à la propriété commerciale signée après l’expiration du bail de deux ans et donc après l’acquisition du droit au statut des baux commerciaux.
4. Dernière explication possible : le locataire aurait acquis le droit au statut des baux commerciaux lors de la signature du bail commercial et une clause de renonciation à ce statut ne pouvait pas figurer dans le bail lui-même. Elle devait nécessairement être postérieure à sa signature. Mais là encore, les faits de l’espèce s’adaptent mal à cette théorie car le locataire avait acquis la propriété commerciale dès l’expiration du bail de deux ans, avant la signature du bail commercial.
La portée de cette jurisprudence devra donc être précisée, mais une chose est certaine pour les bailleurs et les preneurs : ce type de clause ne présente aucune garantie et les risques sont nombreux. La poursuite d’une situation provisoire, exclusive du statut des baux commerciaux, nécessiterait une construction juridique assez complexe sous la responsabilité d’un avocat à la fois inventif, compétent et prudent.
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation rendu le 21 avril 2022