Rendue le 14 octobre, ce n’est certes qu’une ordonnance de référé (RG 21/00042)… Mais dans laquelle le tribunal judiciaire d’Alençon s’est permis d’innover en se posant la question : et si, compte tenu des ventes digitales, la chose louée n’avait été perdue qu’à moitié, ou qu’à proportion ? Un calcul finalement pas si compliqué permettrait une solution plus juste d’un litige né des contraintes gouvernementales sur loyers Covid ; situation dans laquelle, ni le locataire H&M, ni son bailleur Immorente ne sortiraient lésés. Solution pratique, similaire à celle utilisée par la Cour Suprême des Pays-Bas. Pas si bête !
Par Me Pascal Jacquot, avocat au Barreau de Paris (Fidal)
Par ordonnance du 14 octobre 2021, le juge des référés d’Alençon a débouté la société Immorente de sa demande de résiliation du bail consenti à la société H&M. Si cette décision parmi les nombreuses autres rendues sur la question des loyers dits «Covid» (1) retient l’attention, c’est parce qu’elle fait une application originale et modérée de la perte de la chose louée.
Principal argument aujourd’hui invoqué par les preneurs pour ne pas payer les loyers durant la crise sanitaire, la perte de la chose louée repose sur un article 1722 dont la rédaction est conservée depuis l’origine du Code civil : «Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’était détruite qu’en partie, le preneur peut, selon les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.» La généralité des termes de cet article et le peu de conditions exigées en font effectivement un outil redoutable entre les mains des plaideurs, puisqu’il suffit d’une «destruction par cas fortuit» pour que le preneur puisse obtenir une réduction de son loyer jusqu’à la résiliation sans indemnité de son bail.
Jusqu’à cette ordonnance du tribunal judiciaire d’Alençon, toute la bataille portait sur cette notion de «destruction», le «cas fortuit» étant en matière de Covid peu discutable. En effet, il est difficilement contestable que le Covid, comme d’ailleurs les mesures prises par le gouvernement pour le combattre, étaient des «évènements imprévisibles» (2) et extérieurs aux contractants du bail commercial. Par conséquent, toute la question sur laquelle la jurisprudence se cristallise encore aujourd’hui est de savoir si l’impossibilité d’user pleinement des lieux loués peut être assimilée (ou non) à une «destruction partielle». Plus précisément, la «destruction» impliquerait, selon les bailleurs, deux conditions que les preneurs contestent comme non prévues par le texte, à savoir le caractère définitif de l’impossibilité de jouir du bien loué conformément à sa destination, d’une part, et le fait que la perte ne peut concerner que la chose elle-même, et non l’activité du preneur, d’autre part.
Comme d’autres magistrats avant lui, le juge des référés d’Alençon rejette ces arguments en estimant, d’abord, que «la perte de la chose louée peut s’entendre d’une perte matérielle de la chose louée, mais également d’une perte juridique, notamment en raison d’une décision administrative. La perte peut être totale ou partielle, cette dernière pouvant s’entendre de toute circonstance diminuant sensiblement l’usage de la chose». Ce ne serait donc pas la «chose» elle-même qui importerait, mais son «usage», sa jouissance, telle qu’elle a été affectée par une mesure des pouvoirs publics. Ensuite, ce même Juge va caractériser cette «perte juridique» en jugeant que «En raison de l’interdiction de recevoir du public sur la totalité de ses locaux pendant deux mois, la société H&M a subi une perte partielle de la chose louée puisqu’elle n’a pu ni jouir de la chose louée, ni en user conformément à sa destination pendant les périodes de fermeture administrative.»
Ces deux seuls motifs, qu’ils soient fondés ou non, suffiraient à caractériser la contestation sérieuse exigée en référé pour débouter le bailleur de ses demandes. Mais, là où l’ordonnance fait nouveauté est qu’elle va tempérer cette appréciation en prenant en compte le «phygital» (3) : «Toutefois, les activités d’achat à distance et de retrait de commande click&collect» sont conformes à l’article 8 du décret du 23 mars 2020. Dans ce cadre, les magasins pouvaient vendre des marchandises en ligne et délivrer la commande à ses clients en magasin (ou devant son magasin).» Autrement dit, la fermeture administrative n’était pas complète, puisqu’elle laissait au commerçant la possibilité de mettre en œuvre un tel système, et donc d’utiliser son local pour générer un peu de chiffre d’affaires.
Avant le président du tribunal d’Alençon, certains juges avaient d’ailleurs pris cette possibilité de maintenir cette «utilisation a minima» (4) comme la preuve que le local restait toujours accessible et qu’en contrepartie le loyer devait donc être réglé. Face au même constat, l’ordonnance commentée ne va pas pour autant basculer vers cette autre extrémité, mais va s’arrêter à mi-chemin, en condamnant la société H&M à payer la moitié du loyer.
Bien sûr, certains verront, sans doute à raison, dans cette décision un jugement de Salomon (5) , en partageant le loyer dû pendant cette crise sanitaire, moitié preneur, moitié bailleur. Mais, le juge d’Alençon ne fait pas que statuer en équité ; avant tout, il applique la lettre même de l’article 1722 qui parle bien d’une «diminution» du loyer et non d’une exonération complète.
Toute la question tient alors dans la proportion de cette réduction : doit-elle se baser sur la surface des locaux restée accessible ? Ainsi, pendant le confinement, un restaurant n’aura pas pu exploiter sa salle ou sa terrasse, mais pouvait toujours utiliser sa cuisine et ses réserves pour confectionner les plats à emporter. Seulement, cette méthode ne prend pas en compte la gêne procurée par les règles de distanciation sociale, sans parler des autres restrictions d’accès et de présence. Doit-on alors prendre en compte la perte de chiffres d’affaires, principal critère posé par le gouvernement lui-même à l’octroi de ses aides liées au Covid ? Seulement, le chiffre d’affaires n’est jamais pris en considération par le statut des baux commerciaux pour fixer un loyer (6) et il ne tient précisément pas compte de toutes les différentes aides dont pouvaient bénéficier le preneur durant cette période.
Confrontée à ce problème, la Cour Suprême des Pays-Bas a adopté une méthode singulière de calcul (7) , dont les juges français pourraient s’inspirer s’ils entendent appliquer la perte de la chose louée aux loyers dits Covid. Après avoir rapporté le loyer et l’aide aux coûts fixes, elle y applique le pourcentage de baisse de chiffre d’affaires qu’elle répartit par parts égales entre bailleur et preneur. Par exemple, si l’on a un loyer de 4.500 €, des frais fixes de 25.000 €, une aide de 10.000 €, un chiffre d’affaires «Covid» de 20.000 € et un chiffre d’affaires avant Covid de 100.000 €, le calcul est le suivant :
– Tout d’abord, on détermine la part du loyer dans les coûts fixes : 100 % x (4 500/25 000) = 18 %
– Ensuite, la part des aides correspondant à ce pourcentage est déduite du loyer : 18 % x 10 000 € = – 1 800 €
– Puis, le pourcentage de diminution du chiffre d’affaires est calculé : 100 % – [100 % x (20 000/100 000 €)] = 80 % que l’on applique au loyer restant : (4 500 € – 1 800 €) x 80 % = 2 160 €
– Enfin, cette réduction de loyer est répartie en parts égales entre le bailleur et le preneur, soit, dans cet exemple, 2 160 € x 50 % = 1 080 € soit 24 % du loyer initial sera finalement supporté par le preneur.
Comme on peut le constater, cette ordonnance du tribunal judiciaire d’Alençon ouvre des perspectives inédites et plutôt équitables de règlement des loyers Covid, si tant est bien entendu que la Cour de cassation, appelée très prochainement à enfin trancher de tels litiges, confirme l’application de la perte de la chose louée.
Notes
1. Au jour de la rédaction de cet article, l’auteur a recensé 178 décisions de justice rendues sur la question de l’exigibilité des loyers durant la période de confinement consécutive à la pandémie de Covid-19.
2. Vocabulaire Juridique par Gérard Cornu, Association Henri Capitant, p. 462.
3. Contraction des mots «physique» et «digital», le terme désigne la digitalisation d’un point de vente.
4. Selon l’expression du TJ Argentan, dans son jugement au fond du 07/09/2021, RG n° 20/00786.
5. En référence à l’épisode de la Bible où le roi d’Israël, Salomon, tranche un litige opposant deux femmes revendiquant chacune la maternité d’un enfant. Pour régler ce désaccord, Salomon réclama une épée et ordonna : «Partagez l’enfant vivant en deux et donnez une moitié à la première et l’autre moitié à la seconde». L’une des femmes déclara qu’elle préférait renoncer à l’enfant plutôt que de le voir mourir. De ce fait, Salomon reconnut la véritable mère de l’enfant. Il lui donna le nourrisson et sauva ainsi la vie de l’enfant.
6. La clause de loyer variable, c’est-à-dire en fonction du chiffre d’affaires, que l’on rencontre surtout dans les centres commerciaux, échappe précisément pour cette raison au statut des baux commerciaux.
7. Arrêt du 24 décembre 2021, n° 21/01584.
> Lire la décision rendue par la tribunal judiciaire d’Alençon du 14 octobre 2021