La concurrence n’est pas un état naturel, disait il y a bien longtemps Jean-Patrice de La Laurencie, très ancien directeur de la direction générale du Commerce intérieur et des prix, ancêtre de la Dgccrf. En matière de baux commerciaux, la non-concurrence existe, enfin, pas tout à fait ; mais si quand même. De toutes façons contrainte par l’espace et le temps, elle peut s’inscrire dans les baux, être un contrat dans le contrat, être reconnue par la Cassation ou pas… Elle peut aussi disparaître à la faveur d’un renouvellement… Eclairage d’une notion accessoire quand les affaires marchent, mais essentielle quand le niveau des ventes se réduit – et qu’il n’y en a plus pour tout le monde.
Par Me Mickaël Cohen-Trumer, avocat à la Cour (Cabinet Cohen-Trumer)
C’est la concurrence qui met un juste prix aux marchandises et qui établit les vrais rapports entre elles écrivait Montesquieu («De l’esprit des lois»). Principe fondateur de nos sociétés libérales, la liberté de la concurrence apparaît dès la Révolution française avec le décret d’Allardes des 2 et 17 mars 1791 qui proclame qu’il «sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon» et interdit les corporations. Le droit de la concurrence s’est ensuite développé, tant au niveau européen (article 101 et 102 du Tfue) qu’au niveau interne (article L. 410-1 et suivants du Code de commerce).
La clause de non-concurrence est, à l’opposé, une stipulation contractuelle qui a pour objet d’interdire à une partie de faire concurrence, de manière directe ou indirecte, à une autre partie en exerçant une activité professionnelle similaire pendant la durée des relations contractuelles ou après leur expiration. Cette clause, expression de la liberté contractuelle, constitue une entrave à la libre concurrence. Elle se retrouve dans de nombreux domaines tels que notamment la propriété intellectuelle, la distribution, la franchise, le contrat de travail. Les baux commerciaux ne font pas exception et certains contrats prévoient une clause de non-concurrence, que ce soit au bénéfice du bailleur ou du locataire.
Le statut des baux commerciaux est pour sa part muet sur le sujet. Attentatoire au libre marché, la clause de non-concurrence a été validée par la jurisprudence, qui a cependant posé des conditions de légitimité et d’équilibre (I). La question de l’intérêt de cette clause dans les baux commerciaux n’en demeure pas moins d’actualité (II).
I. Moins il y a de riz …
Plus on est de fous, moins il y a de riz disait Coluche. Il est donc tentant de restreindre la concurrence. Les limites en sont données par les juges.
A. L e refus des clauses de non- concurrence implicites
Tout d’abord, si l’on veut protéger quelqu’un de la libre concurrence, il faut le dire, ou plus exactement l’écrire. Les clauses de non-concurrence doivent être expresses. Certains locataires ont soutenu que, au motif par exemple que la clause de destination serait limitativement définie ou encore que le preneur aurait été de fait le seul à exploiter son activité pendant de longues années, il existerait une garantie d’exclusivité implicite.
La jurisprudence est parfaitement claire sur le sujet de la garantie d’exclusivité en matière de bail commercial : la jouissance paisible des lieux au sens de l’article 1719-3° du Code civil, n’impose pas au bailleur de garantir au locataire l’exclusivité du commerce autorisé par le bail. Un arrêt de la Cour de cassation du 4 décembre 1991 souligne un principe jamais démenti depuis : en l’absence de stipulation particulière, le bailleur garantit «seulement au preneur la jouissance de la chose louée», ce qui n’inclue aucune exclusivité (1).
Même en centre commercial, la règle suivant laquelle le bailleur ne doit pas l’exclusivité à son preneur est fermement affirmée. Il en est ainsi d’un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 4 novembre 1999 (2), qui précise qu’un centre commercial a vocation à s’adapter «aux évolutions de la clientèle».
B. L a limitation dans le temps et dans l’espace
A la même époque à peu près, les limites étaient posées. La Cour de cassation indiquait, dans un arrêt du 2 juillet 1900, qu’une clause de non-concurrence était valable, tout en précisant que «la liberté de faire le commerce ou d’exercer une industrie ne peut être restreinte par des conventions particulières que si ces conventions n’impliquent pas une interdiction générale et absolue, c’est-à-dire illimitées tout à la fois quant au temps et quant au lieu» (3).
La Cour suprême posait ainsi la condition que la clause soit limitée dans le temps et dans l’espace. Le principe d’une interprétation stricte des clauses était établi. Il était ainsi jugé qu’une clause d’exclusivité consentie à un preneur dans un centre commercial ne pouvait pas porter sur une extension du centre qui n’existait pas au moment où l’exclusivité avait été consentie.
Si le respect de la limitation dans l’espace ne pose pas de difficulté, celui la limitation dans le temps peut interroger lors de l’application au bail commercial. Il peut être précisé dans le cadre des clauses de non-concurrence présentes dans les baux commerciaux, que cette clause sera valable «lors du présent bail et de ses renouvellements». Le preneur bénéficiant d’un droit au renouvellement, si la clause de non-concurrence s’applique lors de tous les renouvellements successifs, la limitation dans le temps est alors tout à fait théorique.
Cela n’a pourtant pas empêché la jurisprudence de considérer que la clause de non-concurrence s’appliquait aussi bien au bail initial que lors des renouvellements. La Cour de cassation a même considéré que, quand bien même la clause de non-concurrence ne prévoyait pas explicitement une application pour les renouvellements successifs, elle n’en restait pas moins valable durant tous renouvellements, ces derniers s’opérant aux clauses et conditions du bail d’origine, sauf accord contraire (4).
Cette interprétation peut surprendre au regard de la condition de limitation dans le temps nécessaire à la validité d’une clause de non-concurrence, mais également par rapport à la particularité de cette clause. Certaines clauses, bien que contenues dans le bail, confèrent à l’une ou l’autre des parties certains avantages qui peuvent être considérés comme distincts de ceux découlant des rapports locatifs. Ces clauses sont alors considérées comme des contrats dans le contrat. Dans ce cas le renouvellement du bail n’entraîne en principe pas le nouvellement du contrat accessoire, sauf stipulation expresse.
La Cour de cassation a ainsi considéré, dans un arrêt ancien, que le pacte de préférence contenu dans un bail ne se renouvelait pas avec le bail (5). Ce principe a été repris dans un arrêt de la Cour de cassation, un peu plus récent, du 21 juin 2005, toujours concernant un pacte de préférence (6). Cela a également été jugé concernant une clause de garantie solidaire en cas de cession de bail (7), et concernant une clause de non réinstallation (8) (Cass. 17 mai 1966).
La Cour a considéré que la clause de non réinstallation ne se renouvelait pas avec le bail. La clause de non-concurrence devrait logiquement être considérée comme un contrat dans le contrat de bail, s’agissant d’un avantage accordé qui ne découle pas du strict rapport locatif. Ce n’est pas l’interprétation de la Cour suprême à ce jour.
C. L a légitimité des clauses de non- concurrence
La seconde exigence posée comme critère de validité est une exigence de proportionnalité, qui remonte à un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 janvier 1994 (9) lequel impose que la clause de non-concurrence, même limitée dans le temps et dans l’espace, ne soit pas «disproportionnée au regard de l’objet du contrat». En d’autres termes, pour qu’une clause de non-concurrence soit légitime, elle ne doit pas avoir pour seul objet d’empêcher le libre jeu de la concurrence.
Cette légitimé de la clause de non-concurrence peut être difficile à cerner dans le cadre des baux commerciaux. Le bailleur n’a aucun contact avec la clientèle du locataire, ni même une position privilégiée dans l’entreprise de ce dernier. Il ne peut donc pas être considéré comme un potentiel concurrent. La clientèle est par ailleurs extérieure au contrat de bail. Dès lors, la clause de non-concurrence ne saurait être justifiée par la protection d’une clientèle. La légitimité des clauses de non-concurrences dans les baux commerciaux semble donc relativement illusoire lorsqu’elles bénéficient uniquement à l’une des parties. En revanche, si les intérêts du bailleur et du locataire convergent pour préserver la commercialité d’un centre commercial ou son attractivité, alors la clause de non-concurrence peut être qualifiée de légitime.
Un arrêt de la Cour de Paris du 3 juillet 2013 est intéressant à cet égard (10). Dans cette espèce, lors du lancement du nouveau centre commercial Odysseum à Montpellier, le propriétaire s’était plaint d’avoir eu des difficultés à trouver des preneurs à bail et à remplir la galerie marchande, certains se disant déjà liés aux sociétés Le Polygone, centre déjà existant, et a attaqué la clause d’interdiction de s’implanter dans un rayon donné du centre, ce que les anglosaxons appellent la «radius clause».
La Cour confirme la décision de première instance qui avait estimé que ce type de clause ne pouvait pas être qualifiée d’entente anticoncurrentielle ni n’était contraire au décret d’Allardes.
Elle justifie la légitimé des clauses de non-concurrence ainsi : «le succès du centre commercial et sa pérennité dépendent de l’attractivité et de la diversité des enseignes qu’il réunit ; qu’il doit, pour maximiser sa fréquentation, réunir une gamme complète de commerces de détail, allant de la grande distribution alimentaire et spécialisée, aux enseignes nationales (habilement, chaussures, parfums et produits de beauté, bijoux, lunettes) ; que selon l’article V du bail commercial, une part des loyers perçus par le bailleur est proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé par chaque enseigne ; qu’il n’est aucunement démontré que cette part soit minime ; qu’inversement, les preneurs tirent individuellement profit de l’attractivité globale du centre commercial, résultant de la politique de recrutement du bailleur, de sa publicité et des différents investissements sur les parties communes ; que les deux parties ont donc un intérêt commun à préserver».
II. Mais plus on rit
Malgré cette validation jurisprudentielle, la question de l’intérêt de la clause de non-concurrence dans les baux commerciaux demeure. Les clauses de destination sont désormais bien souvent longues comme le bras et accorder une exclusivité en centre commercial est périlleux. L’exclusivité présente-telle d’ailleurs un réel intérêt pour les exploitants ?
Il existe pléthore d’exemples de concentration de commerces de même nature qui, loin de se parasiter, semblent créer une synergie bénéficiant aux différents commerçants.
On peut penser à Paris, à la rue de Paradis dans le Xe arrondissement, lorsqu’elle était spécialisée dans la vente de cristallerie et porcelaine, aux cuisinistes qui affluent boulevard Saint-Germain, ou encore aux luthiers de la rue de Rome. Et le luxe attire le luxe avenue Montaigne ou rue Saint-Honoré. Dans les centres commerciaux, les «food courts» font un malheur, comme celui créé récemment à Lille dans le centre Les Tanneurs, unanimement reconnu comme un succès. Les activités similaires sont regroupées en une même zone dans les centres commerciaux. Ce qui était déjà le cas dans le grand bazar d’Istanbul au XVe siècle.
La cour d’appel de Paris a d’ailleurs indiqué dans un arrêt récent du 19 janvier 2022 «qu’il est généralement admis que la concentration des commerces d’une même spécialité, par l’émulation, par l’élargissement de la palette des choix pour les consommateurs, par la certitude de trouver dans le secteur un établissement correspondant à ses besoins, attire plutôt la clientèle» (11). Dans cette espèce, elle a considéré, à l’inverse de l’expert judiciaire qui avait été désigné, que la concentration de commerces de même nature bénéficiait à l’activité d’un restaurateur.
C’est sans doute pourquoi dans la plupart des baux commerciaux, et particulièrement en centre commercial, il est prévu que le preneur ne peut se prévaloir d’aucune garantie d’exclusivité ou de non-concurrence. L’intérêt de la clause de non-concurrence est par ailleurs en principe également limité dans les baux commerciaux du fait de la déspécialisation. Les articles L. 145-47 et suivants du Code de commerce – d’ordre public – autorisent la déspécialisation partielle et surtout plénière – sauf pour le premier locataire d’un local en centre commercial, pour une durée de 9 ans à compter de son entrée en jouissance (L. 145-48).
Le preneur peut ainsi ajouter des activités jugées connexes et complémentaires à sa destination contractuelle ou changer totalement d’activité. On sait que le bailleur ne peut pas s’y opposer, même s’il a consenti des exclusivités sur la destination nouvelle demandée dans le cadre de la déspécialisation. Les titulaires de ces clauses d’exclusivité peuvent toutefois demander une indemnisation, qui peut être répercutée par les juges sur le locataire qui sollicite la déspécialisation plénière.
Mais celui qui demande la déspécialisation doit attendre une décision définitive avant de pouvoir exercer la nouvelle activité en cas de contestation par le bailleur et la procédure est si lourde que le processus n’est que très peu mis en œuvre. La tentation demeure d’être protégé de toute concurrence, même si son intérêt pour son bénéficiaire n’est pas toujours évident.
Notes
1. Cass. 3e civ. , 4 décembre 1991, n° 90-11. 569.
2. Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 4 novembre 1999, RG n° 9 6-7549.
3. Cass. 2 juillet 1900.
4. Cass. Com. , 5 octobre 1981, n° 8 0-11. 076.
5. Cass. 21 décembre 1988, n° 87-14.943.
6. Cass. 21 juin 20 05, n° 04-15. 030.
7. Cass. 4 mars 1998, n° 95-21. 560.
8. Cass. 17 mai 1966.
9. Cass. com. , 4 janv. 1994, n° 92-14.121.
10. Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 Juillet 2013 – n° 11/17161.
11. Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 3, 19 janvier 2022 – n° 19/13355.