Dans le numéro d’avril 2021 de «L’Argus de l’Enseigne», Me Monique Ben Soussen, conseil de franchisés, soutenait la démarche de ses confrères Nicolas Dissaux et Charlotte Bellet qui, dans leur «Guide de la Franchise» paru chez Dalloz fin 2020, «ont le courage, à la fin de leur ouvrage, de suggérer une intervention législative». Me Rémi de Balmann lui répond ici.
Par Me Rémi de Balmann, avocat gérant (D, M & D),
coordinateur du Collège des experts de la Fédération Française de la Franchise
Changer la franchise ? Et par voie législative qui plus est ! (1) Quelle curieuse idée alors même que ce système a fait depuis de longues années les preuves de son succès et attire toujours plus les candidats désireux de s’intégrer dans un réseau et de participer au développement d’un concept éprouvé plutôt que de se lancer en solo dans une activité commerciale.
Hormis l’édition de septembre 2021, le Salon de la franchise succède certes chaque année en mars au Salon de l’agriculture, mais qui croira que tous les visiteurs iraient – tels des moutons – à l’abattoir. Et s’il existe des «dérives», elles sont fort heureusement repérées et sanctionnées, les juges ne pouvant sérieusement pas se voir reprocher d’être des bourreaux qui administreraient le coup fatal aux franchisés en situation d’échec. Et il n’est pas seulement excessif mais il est faux de prétendre que «l’évolution de la jurisprudence au cours des dix dernières années (…) a quasiment donné un blanc-seing au franchiseur».
Ce n’est pas parce que les juges – avec clairvoyance – ont résisté aux sirènes des avocats de franchisés procéduriers – qu’il devrait leur être fait le procès d’avoir failli à leur mission régulatrice. Au contraire. Ma consœur Monique Ben Soussen loue d’abord le fait que soit proposée l’insertion dans le Code de commerce d’une définition de la franchise.
Ainsi, les «courageux rédacteurs» de cette proposition de loi suggèrent de définir dans le Code de commerce le contrat de franchise comme étant «un contrat synallagmatique à exécution successive et indivisible par lequel une entreprise dénommée franchiseur confère à une ou plusieurs autres entreprises dénommées franchisées le droit de réitérer, sous l’enseigne du franchiseur, à l’aide de ses signes de ralliement de la clientèle et de son assistance continue, un système de gestion préalablement expérimenté et devant, grâce à l’avantage concurrentiel qu’il procure, permettre à un franchisé diligent de faire des affaires profitables».
La belle affaire et faut-il une loi pour cela puisque c’est déjà – et de longue date – la définition qu’en donne la jurisprudence (Toulouse, 25 mai 2004, JurisData n° 2004-247226 et tout récemment encore Lyon, 3 déc. 2020, n° 17/03449 et Douai 21 nov. 2019, n° 18/02432) ! Laquelle jurisprudence a repris mot pour mot la définition que l’éminent bâtonnier Jean-Marie Leloup avait élaborée dans son fameux ouvrage «La franchise : Droit et pratique» dont la première édition chez Delmas remonte à 1983. Depuis lors, pas moins de 200 décisions de cours d’appel ont été rendues en recourant expressément à cette notion d’avantage concurrentiel. La Cour de cassation elle-même a retenu et consacré cette approche en approuvant une cour d’appel d’avoir «fait ressortir l’existence d’un avantage concurrentiel et l’originalité du savoir-faire transmis» (Cass. com, 10 déc. 2013, pourvois n° 12-23.115 et 12-23.890).
Et où voit-on – sur la base de cette approche qui marie harmonieusement le juridique et l’économique – que les juges auraient «tendance à donner l’absolution au franchiseur» ? Il n’est pas réaliste de prétendre que l’information précontractuelle aurait été «vidée de sa substance» et que les juges exigeraient «des preuves de plus en plus impossibles à rapporter» pour obtenir l’annulation d’un contrat de franchise.
Me Monique Ben Soussen voudrait voir cette sévérité dans le fait que les juges s’arrêteraient aux clauses des contrats stipulant que «le franchisé s’estime suffisamment informé, qu’il a eu le temps de se renseigner (ou encore) qu’il reconnait que le savoir-faire du franchiseur est substantiel». Mais les juges ne se satisfont nullement de ces clauses de style et c’est sans se laisser abuser que la cour d’appel de Saint-Denis-de-la-Réunion vient, par arrêt du 26 mars 2021, d’annuler un contrat de franchise, en relevant notamment que : «En l’espèce, il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que les informations mentionnées aux articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce aient fait l’objet d’une remise formelle (…) dans le délai de 20 jours avant la signature du contrat, la seule mention figurant au contrat de franchise suivant laquelle «(le franchisé) a pris connaissance des éléments d’information mis à sa disposition dans le cadre de la loi du 31 décembre 1989 dite Doubin, et de son décret d’application du 4 avril 1991» (pièce 1 Fbsd) étant insuffisante à apporter cette preuve» (Saint-Denis-de-la-Réunion, 26 mars 2021, n° 17/02040).
Et un arrêt relativement récent de la cour d’appel de Chambéry – au demeurant cité par Nicolas Dissaux et Charlotte Bellet dans leur ouvrage (2) – a précisément annulé un contrat de franchise de promotion immobilière dans le secteur du logement social, après qu’il a été relevé que le franchisé a «contracté (…) au vu des perspectives très optimistes pour son secteur des Alpes-Maritimes, tirées de l’expérience du franchiseur dans la seule région bordelaise, estimant être en mesure d’effectuer des opérations de promotion immobilière, sans qu’il soit véritablement informé des difficultés qui seront rencontrées et sans qu’il lui soit donné les outils pour les surmonter» (Chambéry, 9 oct. 2018, n° 16/02631).
Tout est dit et bien dit ici, condamnation étant faite par les juges d’un franchiseur «qui ne disposait pas d’un savoir-faire suffisamment éprouvé et expérimenté avec succès pour pouvoir être reproduit et dupliqué, dans la mesure où il ne justifiait ni d’une exploitation bénéficiaire dans une autre région que la région bordelaise, ni d’une méthode permettant la construction de logements sociaux à un prix sensiblement inférieur au marché tel qu’il existait dans les Alpes-Maritimes».
Point n’est besoin à cet égard d’un nouvel article du Code de commerce qui imposerait au franchiseur «d’avoir testé son concept pendant au moins un an avant de le commercialiser». Faut-il en effet rappeler que le Code européen de déontologie de la franchise – que les avocats membres du collège des experts de la Fff s’obligent à respecter lorsqu’ils conseillent leurs clients franchiseurs – dispose déjà que (point 2.2. a des Principes Directeurs) : «Le franchiseur devra avoir mis au point et exploité avec succès un concept sur le marché pertinent, pendant au moins un an et dans au moins une unité pilote, avant le lancement du réseau de franchise sur ce marché». Les avocats des franchisés ne devraient-ils pas militer eux aussi pour que ce code ait force de loi plutôt que de lui dénier toute valeur et de fustiger sa teneur qualifiée avec dédain de «vaporeuse» (sic !) (3).
Me Monique Ben Soussen se félicite ensuite qu’il soit proposé d’élargir le champ de l’information précontractuelle et que le candidat franchisé puisse se voir communiquer la liste des sorties du réseau «pour les cinq années précédant la signature du contrat» et pas seulement sur l’année écoulée.
En outre, le franchiseur devrait «fournir les chiffres d’affaires et résultats des franchisés sur la même période». Il suffit cependant de se rendre sur Infogreffe pour effectuer – à partir du nom de l’enseigne – un recensement exhaustif des entreprises en activité et des entreprises radiées. Étant ajouté qu’il n’appartient nullement à un franchiseur de divulguer les bilans et comptes de résultats des franchisés, commerçants indépendants qui – pour nombre d’entre eux – publient leurs comptes annuels en optant pour la confidentialité.
Reproche est par ailleurs fait à la jurisprudence de ne pas retenir la responsabilité du franchiseur qui, par choix stratégique ou incompétence, laissait son réseau «dépérir». Mais plus aucun succursaliste n’oserait demain emprunter la voie de la franchise s’il s’engageait irrévocablement dans une route à sens unique. Et dès lors que chaque contrat de franchise est exécuté jusqu’à son terme, liberté doit être laissée à l’enseigne d’adopter et d’adapter ses différents canaux de distribution. Sur renvoi de cassation et dans un récent «bras de fer» judiciaire ayant opposé la société Foncia Groupe à l’ensemble des franchisés dont les contrats n’avaient pas été renouvelés, la réponse donnée par la cour d’appel de Paris est à cet égard empreinte de bon sens et fait une exacte application des principes les plus élémentaires du droit des contrats en jugeant que : «Dans les circonstances de l’espèce, exclusives de manquement contractuel du franchiseur, rien ne permet de retenir que celui-ci, en mettant fin simultanément à un nombre important de contrats de franchise, a excédé ses prérogatives liées à l’organisation du réseau, au préjudice de la société (franchisée)» (Paris, 5 mai 2021, n° 19/00506).
Quant à espérer qu’une loi vienne dire que le chiffre d’affaires réalisé via le site Internet de l’enseigne devrait être réparti de façon équitable entre le franchiseur et le franchisé», cela ne réglerait en rien la question des modalités pratiques de cette répartition qui ne saurait reposer que sur le sacro-saint principe d’exécution de bonne foi des contrats. Là encore, une loi ne pourrait rien rajouter au Code de déontologie de la franchise qui fait obligation au franchiseur de «chercher à préserver l’intérêt supérieur du réseau dans le développement de sa politique commerciale sur Internet» (point 2.2.k).
Et comment imaginer par ailleurs que le droit d’entrée serait restitué au franchisé lorsque celui-ci ne trouve pas de local ou n’obtient pas de financement sans avoir commis de faute» ? C’est oublier là encore que le candidat franchisé est libre ou non de s’engager mais qu’il devient lui-même créancier du franchiseur sitôt signé le contrat de franchise.
A cet égard et notamment, comment le franchisé à qui le savoir-faire du franchiseur aura été transmis serait-il quitte vis-à-vis de l’enseigne s’il obtenait remboursement de son droit d’entrée ? Aussi, c’est sans inverser l’ordre des responsabilités que la cour d’appel de Grenoble, notamment et par arrêt en date du 28 mai 2019, a jugé que : «En l’absence de démonstration d’un comportement dolosif, d’un manquement à l’obligation d’information précontractuelle, de la société Roc Eclerc, cette dernière n’ayant pas à vérifier les capacités financières du franchisé, et au regard des compétences de Monsieur B., directeur d’une agence bancaire, réputé connaître la portée de la signature d’un contrat et parfaitement à même d’évaluer ses chances de se voir octroyer un financement et d’apprécier les risques d’endettement lié à son projet commercial, il n’est démontré aucune faute en lien de causalité avec les préjudices allégués par l’appelant» (Grenoble, 28 mai 2019, n° 17/03503).
Le comble est atteint lorsqu’on constate que les zélateurs d’un interventionnisme législatif appellent de leurs vœux «la possibilité qui serait donnée au juge de réviser le contrat lorsque l’exécution de celui-ci est trop onéreuse pour le franchisé». N’y a-t-il pas déjà une contradiction absolue à vouloir s’en remettre à des juges censés privilégier systématiquement les franchiseurs… Mais, surtout, il ne saurait exister un régime spécifique d’imprévision en franchise, étant rappelé ici que l’article 1195 du Code civil (issu de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations de février 2016) ne peut être mis en œuvre que si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque».
Il ne s’agit donc pas ici seulement de se demander s’il est ou non opportun de permettre contractuellement d’écarter l’application de l’article 1195 du Code civil. Il s’agit de dénoncer le «glissement» consistant à prétendre voir jouer l’imprévision dès l’instant que «la charge (des) redevances s’avère excessivement onéreuse pour le franchisé» ! Alors que le régime de l’imprévision n’a jamais été imaginé pour permettre à une partie de solliciter à son gré une renégociation du contrat, qui ne pressent qu’à tout moment, un franchisé pourrait chercher à se délier de ses obligations ?
Imagine-t-on un franchisé en difficulté qui suspendrait le paiement de ses loyers en les jugeant trop élevés ou qui cesserait de régler ses salariés au motif qu’ils seraient trop rémunérés au regard de son activité ? A quel titre le franchiseur devrait-il faire les frais des difficultés financières de tel ou tel franchisé ?
Ce n’est pas «sur le dos» des franchiseurs qu’on rendra la franchise «plus équitable». Et assurément pas en faisant de la redevance d’enseigne la variable d’ajustement du compte de résultat des franchisés !
Notes
1. Monique Ben Soussen, «Quelques idées pour une franchise plus équitable», Argus de l’Enseigne n° 60, avril 2021, pages 26 et 27.
2. Nicolas Dissaux et Charlotte Bellet, «Le Guide de la Franchise», éd. Dalloz, sept. 2020, page 10.
3. Nicolas Dissaux et Charlotte Bellet, «Le Guide de la Franchise», éd. Dalloz, sept. 2020, page 34.