Non, le fonds de commerce ne disparaîtra pas par l’effet de la Covid-19, mais par la loi. En ce moment, le parlement débat d’un texte voulu ardemment par le gouvernement et qui va assurément bouleverser les pratiques des transactions sur les fonds et les droits aux baux. Inventé pour les indépendants, il risque d’entraîner derrière lui des effets pour les personnes morales.
Par Me Pascal Jacquot, avocat au Barreau de Paris (Fidal)
Création du droit romain sous le nom de Taberna, le «fonds de boutique» (2) s’est forgé dans la pratique ancestrale des affaires (3) bien avant d’être réglementé par une succession de textes parcellaires (4). Même s’il n’a jamais été défini par la loi et que son concept reste aujourd’hui débattu (5), son succès a été tel qu’il s’est propagé dans tous les métiers : fonds artisanal, agricole et même libéral ont repris cette idée simple que le tout ayant une valeur supérieure à la somme des éléments qui le composent, il était plus intéressant de garantir ou de vendre concomitamment les principaux biens affectés à une exploitation plutôt que certains d’entre eux séparément. L’autre grand atout du fonds est de ne pas transférer le passif, les dettes, au successeur, grâce à des publicités et des formalités qui ne sont toutefois pas harmonisées entre les différentes activités, d’où des critiques récurrentes sur son régime, ou plutôt ses régimes.
Mais de là à le voir disparaître, il y a une montagne accumulée par les siècles que le gouvernement est en train de franchir, à marche forcée, extrêmement rapide, dans le silence et l’indifférence les plus étonnants qui soient.
Comme pour tout enfer, au départ de bonnes intentions. Le 16 septembre dernier, le Président Emmanuel Macron a effectivement présenté un Plan Indépendants qui vise à «garantir à chacun des 3 millions d’indépendants qui maillent notre territoire un environnement plus juste, simple et protecteur pour le développement de leur activité» (6). A peine deux semaines plus tard, un projet de loi «en faveur de l’activité professionnelle indépendante» a été enregistré en procédure accélérée à la présidence du Sénat et adopté en première lecture dès le 26 octobre, pour une application annoncée au 1er janvier 2022.
Sous le noble objectif de protéger les biens personnels de tout entrepreneur indépendant face aux créanciers de son activité professionnelle, le projet de loi institue une séparation entre deux «patrimoines» (7) bien distincts :
– un patrimoine professionnel constitué des «biens, droits, obligations et sûretés (…) utiles à l’activité» (8) ;
– un patrimoine personnel composé de tout ce qui n’est pas «compris» dans le patrimoine professionnel (9).
La grande nouveauté est que ce double patrimoine est constitué de plein droit (10) : tout entrepreneur (11), quel qu’il soit, aura automatiquement ces deux patrimoines, sans condition et notamment sans avoir à s’immatriculer ou à le déclarer. Aucune formalité, ni publicité au Bodacc (12), contrairement notamment au fonds de commerce.
Un autre atout de ce futur patrimoine professionnel est qu’il ne nécessitera pas d’établir une liste des éléments le composant, puisque tout ce qui est utile à l’activité y figurera automatiquement. Or, pour le fonds, une telle liste doit être établie si on veut le nantir, le louer ou le céder, ce qui est un vrai casse-tête : les éléments figurant aux articles L. 141-1 et L. 142-2 (13), au demeurant différents entre ces deux textes, ne sont qu’indicatifs. Il est donc revenu aux tribunaux d’apprécier ce qui appartient ou non au fonds, avec de subtiles distinctions. Ainsi, certaines autorisations administratives en font forcément partie, comme la licence de débit de boissons (14), alors que d’autres autorisations administratives en sont obligatoirement écartées, comme l’agrément d’une auto-école (15). De plus, en principe, les contrats (16) sont exclus du fonds de commerce ; toutefois, les contrats de travail (17), d’assurance (18) et d’édition (19), en font légalement partie. De même, l’immeuble affecté à l’exploitation est exclu du fonds (20), ce qui fait que, par exemple, en cas de saisie de l’immeuble, l’acquéreur pourra expulser le propriétaire du fonds (21). Tout ceci est d’une réelle complexité et donne d’ailleurs lieu à une jurisprudence abondante qui n’aura aucune raison d’être avec le patrimoine professionnel, appréhendé dans sa globalité, comme un élément unique, et non à travers ses composants.
Mais surtout, l’entrepreneur pourra céder, donner ou apporter ce «patrimoine professionnel», sans la moindre formalité et sans qu’il lui faille obtenir l’accord de ses cocontractants (22), accord qui est en pratique souvent délicat à obtenir. Avec le patrimoine professionnel, seuls les créanciers pourraient agir mais uniquement en faisant «opposition dans des conditions prévues par décret» (23) et sans que cela ne puisse de toute manière remettre en cause la transmission (24), contrairement au fonds (25).
On voit immédiatement l’intérêt d’un transfert de ce patrimoine au lieu et place de la cession de fonds ou de la cession de droit au bail, dont les dispositions et formalités sont expressément écartées pour le patrimoine professionnel (26). Ainsi, les bailleurs, ne pourraient plus s’y opposer. Fini les clauses tendant à interdire au preneur de céder son bail et même, fini les clauses d’enseigne, d’agrément ou les droits de préférence au profit des bailleurs : leur objet reposant sur le fonds ou ses éléments seront inefficaces pour un patrimoine professionnel, unique et indivisible. Seuls les droits de préemption «conférés à des entités publiques», dit le projet, devront être respectés (27). Fini également les formalités, les informations préalables aux créanciers, aux salariés, etc. Fini les délais légaux avant de pouvoir percevoir le prix : au délai de publicité s’ajoutent les délais d’opposition, de surenchère, et surtout les délais fiscaux qui font que le vendeur du fonds va attendre plusieurs mois pour percevoir son prix, même si tout se passe bien. Fini aussi les règles spécifiques au fonds, dites «protectrices» (informations et mentions obligatoires pour l’acquéreur, garanties et action résolutoire du vendeur). Un entrepreneur va donc pouvoir transmettre son activité, totalement librement, en touchant son prix immédiatement, et sans la moindre formalité et donc surcoût ! Qui résisterait à de tels avantages ? Qui pourrait encore défendre l’intérêt d’une transmission alternative du fonds, qu’il soit commerçant, artisan, agriculteur ou libéral ?
Car, selon le futur article L. 526-28 d’après lequel «A peine de nullité (…) la cession, la transmission ou l’apport en société doit porter sur l’intégralité du patrimoine professionnel, qui ne peut être scindé», un indépendant ne pourra plus transmettre son fonds ou son droit au bail indépendamment de tout son patrimoine professionnel. Comme la constitution de celui-ci est de plein droit attachée à la qualité d’indépendant (nouvel article L. 526-22 al. 2) et que cette transmission est notamment plus simple et moins coûteuse que celles de fonds ou de droit au bail, ces dernières n’auront plus lieu pour toutes les personnes physiques, quelle que soit leur activité professionnelle. Pour le dire simplement, les sociétés peuvent déjà contourner les règles de transmission des fonds et droits aux baux par leur propre «restructuration» (apport en société, scission, fusion ou transmission universelle de patrimoine) ce que vont maintenant pouvoir faire toutes les personnes physiques, sans que notamment les bailleurs puissent s’y opposer comme aujourd’hui.
Tout ceci ne s’applique pour l’instant qu’aux professionnels indépendants, dont on a vu qu’ils n’étaient «que» trois millions, et non aux personnes morales. Mais, à court terme, on pourrait même s’interroger sur l’intérêt individuel de se mettre en société si le texte était adopté en l’état. En effet, une des principales motivations de constituer une société commerciale est de mettre à l’abri son patrimoine personnel. Avec ce double patrimoine, plus besoin de recourir à une personne morale pour empêcher les créanciers professionnels de poursuivre les biens personnels.
On peut penser que le parlement modifiera le projet, tant ce «patrimoine professionnel» systématique bouscule notre droit positif (28). Il n’en reste pas moins certain que pour le pouvoir exécutif, ce statut obligatoire doit avoir le moins de formalités et de surcoûts possibles, au risque sinon de reproduire l’échec patent de l’Eirl (29). Moins de contraintes administratives et unicité du régime sont les raisons d’être de ce projet, bientôt loi. Dès lors, il est plus que vraisemblable que les modifications du texte soient à la marge et qu’en conséquence, les fonds perdent comparativement beaucoup de leur utilité et de leur attrait.
2022 sera-t-elle la fin du fonds de commerce ? La question, inimaginable hier, est aujourd’hui plus que jamais posée.
Notes :
1. L’auteur remercie Christophe Grison et Renaud Mortier, ses collègues au sein de Fidal, dont les discussions ont nourri cet article.
2. Comme on nommait le fonds de commerce au Moyen-âge.
3. L. Châtain-Autajon, La notion de fonds en droit privé, Bibl. de Droit de l’Entreprise, Litec p. 43 notamment.
4. Fin 19e – Début 20e verront la loi du 1er mars 1898 sur le nantissement du fonds de commerce, la loi du 17 mars 1909 sur sa vente et celle du 12 juin 1935 sur les mentions obligatoires, pour ne citer que les principaux textes qui continuent de régir les fonds de commerce aujourd’hui.
5. L. Châtain-Autajon, cf. note 1.
6. Discours du Président Emmanuel Macron aux rencontres de l’Union des entreprises de proximité, accessible, avec le dossier de presse présentant la réforme, sur le site elysee.fr.
7. Terme utilisé tout au long du projet de loi.
8. Article 1er du projet destiné à devenir le nouvel article L. 526-22 du Code de commerce.
9. Article 1er du projet destiné à devenir le nouvel article L. 526-22 du Code de commerce.
10. L’Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) peut «affecter» certains de ses biens à un patrimoine distinct, par déclaration notariée et publiée, mais sa disparition est programmée par ce même projet de loi.
11. C’est-à-dire «toute personne physique qui exerce en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes» selon la définition posée à l’article 1er du projet.
12. Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc), contrairement au fonds.
13. L’article L. 141-1 sur la vente de fonds de commerce précise que le prix d’acquisition doit être ventilé «entre les éléments incorporels, les marchandises et le matériel», tandis que l’article L. 142-2 relatif au nantissement liste «l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés».
14. Cass. com 26/04/1984, Bull. civ. IV, n° 136.
15. Cass. 3e civ. 04/05/1983, Gaz. Pal. 1983, 2, som. p. 231 car «hors commerce».
16. Ce qui pose problème. Par exemple, un fonds de commerce d’entretien de chaudière ne pourra pas être cédé avec les contrats d’abonnement, générateurs pourtant de plus de 80 % du chiffre d’affaires, contrats dont la cession supposera l’accord de tous les clients cédés.
17. Article L. 1224-1 Code du travail.
18. Article L. 121-10 Code des assurances.
19. Article L. 132-16 Code de la propriété intellectuelle.
20. Cass. Req. 20/01/1913, S.1920, p. 33 ; Cass. req. 25/06/1930, DP 1931, 1, p. 126.
21. Cass. com 31/03/2009, n° 08-14180.
22. Sauf clause expresse contraire, mais sans dérogation pour les contrats dits «intuitu personae».
23. Article 1er du projet destiné à devenir le nouvel article L. 526-26 du Code de commerce.
24. L’opposition serait tranchée par un juge lequel, si elle est fondée, pourrait juste ordonner le paiement anticipé de la créance ou la constitution de garanties (article 1er du projet et futur article L. 526-26 du Code de commerce).
25. A défaut d’accord, les créanciers opposants peuvent faire surenchère, ce qui provoquera la vente sur adjudication du fonds et l’éviction de l’acquéreur (sauf s’il fait la meilleure offre, art. L. 143-13 C. com).
26. Article 1er du projet destiné à devenir le nouvel article L. 526-27 du Code de commerce.
27. Cf. note 11.
28. Manifestement, le gouvernement n’a pas pris en compte la portée considérable de son projet comme le montre l’absence de toute règle de compatibilité avec nos régimes matrimoniaux ou encore nos sûretés, seul l’impact sur les procédures collectives étant renvoyé à une ordonnance ultérieure (article 4 du projet).
29. 97 174 Eirl existeraient en juin 2021, à comparer aux 2,8 millions de travailleurs indépendants hors secteur agricole.