Sans doute y a-t-il plus urgent. Mais la réforme du bail commercial est dans toutes les têtes. Des propositions ont même été émises dans ce sens. Car s’il a encore assuré, comme au temps des deux dernières guerres, la stabilité des rapports locatifs et la préservation du fonds au cours de la crise sanitaire, personne ne peut prétendre qu’il ne s’est pas, au fil de l’eau, écarté de sa simplicité d’origine. Il n’y a plus un mais des statuts, entre le 9 ans plafonné et lissé par Pinel et le douze ans des centres commerciaux largement ouvert à la négociation. La tâche n’est pas facile, explique néanmoins Françoise Auque, soulignant que le bail commercial est un contrat d’opposition, rarement de collaboration. Ce que l’on donne à l’un, on le retire à l’autre, prévient-elle dans cette analyse qui ressemble à l’ouverture d’un chantier.
Par Françoise Auque, professeur émérite de l’Université de Lille, avocat honoraire du Barreau de Paris
L’avenir du statut, ce thème (1) proposé avec un point d’interrogation renvoie, en réalité, à deux questions : le statut des baux commerciaux a-t-il un avenir ? Dans l’affirmative, quel pourrait-être le futur de principes consacrés au siècle dernier ? Vaste programme qui pourrait nous retenir des heures et des jours, qui déjà a fait l’objet de nombreuses réflexions, et dans lequel on ne prendra pas le risque de s’aventurer, même sous forme de résumé, afin d’éviter les redites et l’ennui que provoque la répétition. Nous nous contenterons d’explorer quelques pistes, sans a priori, sans vouloir imposer d’opinion, certaines des questions étant susceptibles de réponses multiples.
1. Le statut a-t-il un avenir ? A l’occasion d’un colloque organisé à Lille, précisément sur la question de l’éventuelle suppression du statut (2), l’un des intervenants avait malicieusement relevé qu’abolir le droit des baux commerciaux serait couper la branche sur laquelle nous sommes assis, nous les spécialistes. La réponse à la première question pourrait alors s’arrêter là, par ce refus d’ordre catégoriel, une sorte de «touche pas à mon statut» consistant à objecter que l’avenir du statut c’est aussi celui de ceux qui le pratiquent, l’enseignent, l’épluchent, le commentent etc. Mais chacun sait bien que les évolutions sont inéluctables et qu’il faudra s’y adapter. Or, sur l’avenir du statut, on peut nourrir un doute.
Durant la crise sanitaire due à la pandémie de Covid-19, le droit des baux commerciaux s’est montré particulièrement discret, seules quelques voix s’étant élevées pour dénoncer, côté preneur, la faculté de résiliation triennale qui ne permettait pas de quitter le navire ou, côté bailleur, les fixations de valeur locative rabotant les investissements. Et c’est pratiquement tout, hormis l’allongement des délais, rien de remarquable, alors que, corrélativement, on assistait à un retour en force du droit commun, droit commun du contrat ou droit commun du bail, sans cesse sollicité pour justifier ou au contraire sanctionner le non-paiement des loyers pendant la période de fermeture des magasins, ce qui a donné lieu à d’innombrables débats tant en doctrine que devant les tribunaux, les controverses se poursuivant aujourd’hui, faute pour la Cour de cassation d’avoir pu donner son avis, comme le lui demandait un tribunal (3).
Bien connues, ces questions juridiques ne méritent pas de plus amples développements ; c’est un autre constat que l’on voudrait dresser, cette fois en termes plus économiques. On sait que la loi du 30 juin 1926 puis le décret du 30 septembre 1953 furent adoptés suite aux destructions des deux guerres mondiales, qui avaient réduit brutalement l’offre immobilière. L’insuffisance de l’offre se poursuivit le temps des reconstructions, alors qu’augmentait le nombre de commerçants – soldats démobilisés à la recherche d’une activité ou départ des campagnes – donc la demande de locaux commerciaux.
La crise actuelle en matière immobilière, due en partie au moins à la crise sanitaire, est fondamentalement différente des précédentes puisque, dans bon nombre de secteurs, elle se manifeste par une insuffisance de la demande, des locaux ne trouvant plus preneur et risquant une fermeture définitive. Dans ces conditions, à quoi sert le statut des baux commerciaux si un commerçant peut s’installer ou se réinstaller où bon lui semble ? Ne serait-il pas temps de conclure en faveur de son abolition ?
La réponse est négative car, malgré les doutes que suscite une sorte de régression du statut, demeurent des certitudes, non seulement de politique économique, mais aussi juridiques.
La crise sanitaire devrait être éphémère, comme l’ont été toutes les pandémies et si, durant cette période, le statut s’est peu manifesté, on doit reconnaître qu’il a joué, pour les commerçants, le rôle qui était le sien dès 1926 : assurer la stabilité des rapports locatifs pour préserver le fonds de commerce. A supposer d’ailleurs une reprise économique rapide, les entreprises qui se seront relevées auront à affronter les mutations commerciales, notamment le développement du commerce électronique, qui se sont accélérées durant la pandémie. Pour résister, elles auront besoin, comme au siècle dernier, de la sécurité juridique qu’offre le statut, c’est-à-dire de la protection de la propriété commerciale.
Voilà précisément l’objection dirimante à une suppression radicale du statut, celle de la propriété commerciale, notion mise en avant par la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 mars 2021 (4), certes avec des guillemets et défi nie de manière un peu réductrice comme le droit au renouvellement du bail, mais néanmoins protégée par l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, texte qui concerne tant les droits réels que les droits personnels. Et, de son côté, le Conseil constitutionnel vient d’estimer conforme à la Constitution le principe de l’indemnité d’éviction, dans une décision de rejet d’une Qpc (5). Les solutions adoptées par nos plus hautes autorités judiciaires constituent donc un obstacle à la suppression du statut, du moins pour les exploitants qui en bénéficient actuellement ; le socle paraît solide. Mais l’édifice lui-même n’est pas à l’abri des intempéries, comme il l’a été régulièrement depuis sa création.
2. Quel avenir pour le statut ? Il y a probablement plus urgent, aujourd’hui, qu’une énième réforme du statut des baux commerciaux, mais déjà se font entendre des bruits, des demandes, quelques propositions alors même que ne sont pas réglés tous les problèmes d’application de la loi Pinel dans le temps. S’il faut vraiment réformer se posent alors deux questions : pourquoi ? pour qui ?
Un certain nombre de textes ont indiscutablement vieilli, comme c’est le cas, notamment, des articles sur les loyers. Ainsi les dispositions consacrées à la révision, outre leur rédaction défectueuse, se trouvent en décalage par rapport aux motivations d’origine : l’article L. 145-38 du Code de commerce, conçu à une époque où de nombreux baux n’étaient pas indexés, n’a plus guère d’utilité ; l’article L. 145-39, essentiellement destiné à lutter contre l’inflation, a finalement permis des hausses de loyer supérieures au montant des loyers indexés. Et que dire de la fixation du loyer de renouvellement, en particulier de la détermination de la valeur locative de l’article L. 145-33, conçue pour une économie de quartier, suscitant un contentieux inépuisable et stérile, et manifestement inadaptée au commerce actuel ? Il est évident que ces dispositions ont besoin de modernisation, non seulement de mécanismes de sortie de crise, tel un lissage au profit des bailleurs, comme le suggère l’expert Françoise Maigné-Gaborit, mais aussi d’autres approches de calcul, de nouvelles méthodes qu’il appartient aux experts d’imaginer, comme le fait Jean-Pierre Dumur quand il préconise d’aligner la valeur locative sur la capacité contributive de l’exploitant.
Une modernisation du droit des baux commerciaux s’inscrirait parfaitement dans le cadre d’une réforme des contrats spéciaux du Code civil, actuellement à l’étude, avec ce corolaire indispensable : la simplification. Modernisation et simplification, ces mots, répétés comme des mantras, ne sont pas ici les termes vains de cabinets ministériels. Le statut des baux commerciaux est constitué de dispositions et d’une jurisprudence particulièrement complexe, en raison de textes qui se sont superposés au décret du 30 septembre 1953, sans jamais retrancher, notamment à partir de la loi du 12 mai 1965 et ce jusqu’à la loi Pinel du 18 juin 2014, provoquant un émiettement de la matière.
Il n’y a plus un statut mais des statuts, pas seulement par l’effet des calculs de valeurs locatives spécifiques à certains locaux, tels les bureaux ou les locaux monovalents, mais aussi, désormais, en raison de protections reconnues à certains preneurs et refusées à d’autres. Au palmarès du contrat présentant les meilleures garanties : le bail de 9 ans avec plafonnement ou lissage, faculté de résiliation triennale d’ordre public, éventuellement droit de préemption. En bas de l’échelle, le bail de centre commercial, échappant aux textes sur la révision du loyer, exploitant à l’envi la liberté contractuelle. Et, entre ces extrêmes, un éventail de baux de plus de 9 ans, stipulés pour une durée ferme ou avec faculté de résiliation librement déterminée et loyer fixé à la valeur locative, voire préalablement déterminé dans le contrat.
Signe apparent de souplesse, ce patchwork n’est pas satisfaisant car il place une partie à la merci de l’autre, soit la partie économiquement la plus puissante, soit le contractant en position de force sur le marché. S’il fallait réformer s’imposerait un retour à la simplicité, un peu comme se présentait le décret du 30 septembre 1953, avec seulement des dispositions essentielles. Mais en faveur de quel contractant concevoir une éventuelle une réforme ?
Le bail commercial est un contrat d’opposition, rarement de collaboration, parce qu’il concerne deux catégories de propriétés, la propriété immobilière et la propriété commerciale. Accorder à l’une revient ainsi à retirer à l’autre, et vice-versa, ce qui rend particulièrement délicate la recherche d’un équilibre, cet objectif souvent avancé par le législateur, mais qui masque, en réalité, un choix politique. Faut-il réduire le champ d’application du statut, plafonner l’indemnité d’éviction, limiter le nombre de renouvellement comme en droit belge, redéfinir la valeur locative pour en faire une véritable valeur de marché ? Ne devrait-on pas, au contraire, faire du bail de 9 ans le bail de droit commun et n’autoriser une durée supérieure que de manière exceptionnelle et sur justification, redéfinir les conditions d’une révision en cours de bail afin d’aligner le loyer contractuel sur des valeurs en baisse, élargir l’ordre public à des dispositions de droit commun, telles l’imprévision ou la perte de la chose louée ?
La réponse ne nous appartient pas ; dans l’attente d’un statut rénové, elle relève des convictions de chacun.
Notes
1. Sujet traité lors de la conférence de la sous-commission «Baux commerciaux» du Barreau de Paris le 23 septembre 2021.
2. Colloque Lille, 30 septembre 2003, Lamy droit des affaires, n° 66, déc. 2003, 5 s.
3. Demande d’avis n° 21-70.013 du tribunal judiciaire de Chartes et avis de la Cour de cassation du 6 octobre 2021, disant n’y avoir lieu à avis, les parties ayant transigé.
4. Cass. 3e civ., 11 mars 2021, n° 20-13.639, publié au Bulletin.
5. Décision n° 2020-887 QPC du 5 mars 2021.