A ses dépens, le gouvernement avait appris du premier déconfinement que les seuils des surfaces commerciales renferment des tas de pièges. Au deuxième acte, il a simplifié les calculs… avant d’être rattrapé par des chausses-trappes qui lui avaient encore échappées !
Par Me Leïla Gosseye, avocate-associée (Adden avocats)
1. Le seuil originel de 40.000 m² et la fixation de ses modalités de calcul par le juge
Remontons au premier confinement ou plus précisément au premier déconfinement : l’article 10 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 donne la possibilité au préfet après avis du maire d’interdire l’ouverture d’un commerce de détail ou d’un centre commercial dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 40.000 m² et qui, du fait notamment de la taille du bassin de population où il est implanté et de la proximité de moyens de transport, favorise des déplacements significatifs de population. Cette interdiction ne fait toutefois pas obstacle à l’ouverture, au sein de ces centres commerciaux, des commerces de détail dits essentiels tels que les supermarchés alimentaires.
Le législateur ne précisant pas les modalités de calcul de ce seuil originel et les arrêtés préfectoraux de fermeture ne faisant aucune distinction en fonction de la configuration particulière des établissements commerciaux, un certain nombre d’enseignes et de bailleurs ont saisi en urgence le juge administratif des référés pour se voir reconnaître le droit d’ouvrir en arguant du fait qu’au regard de leur configuration particulière, ils ne dépassaient pas le seuil.
Notons que la plupart des actions introduites l’ont été sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative qui organise une procédure appelée «référé-liberté». Il s’agit d’un recours assez atypique pour la défense des libertés économiques mais très utilisée en période Covid notamment parce qu’il présente l’avantage d’obtenir en 48 heures une décision judiciaire, sous réserve de démontrer l’urgence de la situation ainsi qu’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
C’est d’ailleurs avec succès que le centre commercial Beaugrenelle a réussi à obtenir le 19 mai 2020 sa réouverture au motif que le préfet de police avait à tort retenu une surface commerciale utile de plus de 40.000 m² en cumulant les surfaces commerciales de deux bâtiments autonomes reliés par une passerelle pourtant condamnée par l’exploitant du centre (1).
Pour justifier son arrêté décidant de la fermeture au public du centre commercial Beaugrenelle, le préfet de police s’était notamment fondé, implicitement mais nécessairement, sur la circonstance que le centre constituait un établissement recevant du public (ERP) comprenant un ensemble de magasins de vente et d’autres ERP et que lesdits locaux étaient pour leurs accès et leur évacuation tributaires de mails clos.
Le juge des référés a censuré cette lecture en considérant que les deux parties du centre disposaient chacune de leurs accès et de leurs évacuations propres et qu’elles avaient fait l’objet de contrôles séparés par la commission de sécurité et d’accessibilité de la préfecture de police, à des dates différentes.
Suivant le même raisonnement, le juge des référés a également suspendu l’arrêté préfectoral imposant la fermeture du Printemps Haussmann considérant qu’il ne répondait pas à la qualification de centre commercial de plus de 40.000 m² (2), au motif que :
– l’îlot «maison» pouvait aisément être séparé des deux autres îlots «homme et femmes» par la fermeture des passerelles le reliant à l’îlot «homme» ;
et
– qu’il disposait d’une entrée et d’un accès d’évacuation indépendants des deux autres îlots.
La surface des ilôts ne pouvait donc pas être cumulée et le seuil de 40.000 m² n’était dans cette configuration pas atteint !
2. La reprise en main par le pouvoir réglementaire des modalités de calcul des seuils
Après un certain répit estival (3), l’accélération de la circulation du virus a conduit le gouvernement à adopter une succession de décrets pour interdire à nouveau, par un décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020, l’ouverture des centres commerciaux comprenant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée est supérieure ou égale cette fois à 70.000 m².
A cette occasion et afin de prendre en compte la jurisprudence administrative précitée ayant considéré que la surface utile d’îlots séparés, même par la fermeture d’un mail clos, ne pouvait être additionnée pour déterminer la surface commerciale utile d’un centre, le décret prend le soin de préciser qu’est entendu par «centre commercial», tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L’ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l’atteinte du seuil de 70.000 m², y compris en cas de fermeture de certains mails clos ou d’organisation indépendante des accès et évacuations des bâtiments.
En matière de seuils, une nouvelle étape est franchie par le décret n° 2021-99 du 30 janvier 2021 avec l’abaissement du seuil de fermeture à 20.000 m² (4). Ce décret reprend la définition de «surface commerciale utile» déjà donnée à l’occasion de la fixation du seuil des 70.000 m² tout en la précisant en vue d’anticiper tout moyen de contestation de fermeture par les enseignes et les bailleurs.
A cette date et sans modification depuis, la méthode de calcul à retenir pour déterminer la surface commerciale utile cumulée correspond à «la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d’accès au public». Comme pour le précédent décret, il faut également entendre par magasin de vente ou centre commercial «tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu’ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos».
L’ensemble des surfaces commerciales utiles doivent donc être additionnées pour déterminer l’atteinte du seuil de 20.000 m², y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments.
Enfin, dans le prolongement d’une intervention du Premier ministre ayant évoqué un seuil de fermeture pour les centres de plus de 10.000 m², l’article 2 du décret n° 2021-248 du 4 mars 2021 modifie encore l’état du droit pour autoriser le préfet de département «lorsque les circonstances locales le justifient» à réduire la surface de 20.000 m² des magasins de vente et centres commerciaux dans lesquels l’accueil du public est interdit.
Et c’est uniquement par l’intermédiaire d’un communiqué de presse publié sur Twitter par la préfecture de police, en date du 5 mars 2021, que le seuil de fermeture de 20.000 m² a été abaissé à 10.000 m² pour la fermeture de 9 centres commerciaux parisiens, sans que ce communiqué soit accompagné d’un arrêté préfectoral en bonne et due forme.
3. La nouvelle intervention du juge au secours des centres aux configurations particulières
En dépit des précisions données pour le calcul des seuils par le pouvoir réglementaire, le juge des référés est (re)venu censurer à plusieurs reprises des arrêtés préfectoraux de fermetures de centres commerciaux se trouvant dans des situations particulières.
Ainsi, à propos du centre Polygone de Béziers, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a estimé que le centre d’une surface commerciale utile de près de 40.000 m² ne pouvait être regardé comme un établissement concerné par l’interdiction d’ouverture applicable aux ensembles commerciaux de plus de 20.000 m² compte tenu notamment :
– de ses modalités d’accès (6 accès donnant directement sur la voie publique et une entrée principale ne comportant qu’un système constitué de larges portes coulissantes) ;
et
– de la configuration particulière des locaux du centre commercial Polygone à Béziers qui comporte des mails ouverts (5).
Dans le même sens, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a considéré que le préfet avait inexactement qualifié la situation des 17 commerces accessibles depuis la voie publique situés au niveau «0» du centre commercial «Les Passages de l’Hôtel de Ville» à Boulogne-Billancourt, en les incluant dans le calcul du seuil de 20.000 m² alors qu’ils sont «sont accessibles depuis la voie publique et ne sont pas tributaires d’un mail clos pour leur accès et leur évacuation» (6).
En revanche, le juge des référés du même tribunal n’est pas venu au secours du magasin Truffaut de Baillet-en-France contraint à la fermeture administrative par les gendarmes au motif qu’il dépassait le seuil de 10.000 m² fixé par le préfet du Val-d’Oise en application du décret du 5 mars 2021 précité (7).
Il a estimé que le préfet n’était pas tenu de déduire, pour le calcul de la surface commerciale utile cumulée de ce magasin, les surfaces de vente situées en plein air et sous auvents et qu’au surplus, les surfaces de vente de ce magasin, qu’elles soient couvertes ou non couvertes, partagent les mêmes voies d’accès et les mêmes caisses, ce qui ne permet pas d’éviter le brassage de population et les contaminations.
Aussi, c’est bien l’autonomie des coques et l’indépendance des accès qui semblent déterminant pour le juge afin d’éviter de faire peser trop fortement l’effet de seuil sur certains commerces dans des configurations particulières. Il n’en demeure pas moins que ces effets de seuils ont pu être préjudiciables pour nombre de commerces et beaucoup s’interrogent sur leur pertinence et sur l’opportunité d’avoir plutôt recours à des jauges …
Notes
1. TA Paris, 19 mai 2020, req. n° 2007150/9.
2. TA Paris, 26 mai 2020, req. n° 2007387/9.
3. L’interdiction d’ouverture des centres commerciaux dont la surface utile est supérieure à 40.000 m² a été abrogée par l’article 59 du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020.
4. Décret n° 2021-99 du 30 janvier 2021 modifiant les décrets n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 et n° 2020-1310 du 29 octobre 2020.
5. TA Montpellier, 2 février 2021, req. n° 2100439.
6. TA Cergy-Pontoise, 17 fév. 2021, req. n° 2102229.
7. TA Cergy-Pontoise, 17 mars 2021, req. n° 2103554.
> Lire la décision rendue par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise le 17 février 2021
> Lire la décision rendue par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise le 17 mars 2021
> Lire la décision rendue par le tribunal administratif de Montpellier le 2 février 2021