Personne ne conteste les principes de la libre concurrence. Mais, dès lors que les têtes de réseaux justifient disposer de marques notoires, légitimées par des investissements publicitaires comme dans le cas de Bonpoint, ou des conseils spécifiques, comme dans celui de Puma, elles peuvent obtenir une sanction dès lors qu’elles démontrent que les manœuvres parasitaires de leurs adversaires traduisent plus une volonté de profiter de la griffe que de servir le consommateur ou le pouvoir d’achat. Reste la question délicate des procédures hésitantes et des réponses différentes à chaque degré de jugement. Elles nourrissent d’autant plus les actes déloyaux (à tout le moins ne les découragent-elles pas), que le temps judiciaire n’est plus adapté à celui d’Internet. Et, indépendamment de la réparation du préjudice, Me Jean-Louis Fourgoux de plaider pour des procédures plus rapides.
Par Me Jean-Louis Fourgoux, avocat aux Barreaux de Paris et de Bruxelles, directeur-associé (Fidal)
Les praticiens et les entreprises n’ont pas manqué d’observer que la guerre entre les réseaux officiels et les revendeurs tiers ne faiblit pas. Les marques sont toujours à la recherche de moyens de contrôle qui pourraient être utilisés pour assurer une meilleure étanchéité des réseaux de distribution. Dans les années 1990, la bataille a fait rage dans le secteur des parfums (1), et depuis les années 2000, le développement des ventes en ligne a relancé le débat pour tous les secteurs (textile, sport, voitures…). Les réseaux sur des marchés où la distribution numérique prend de plus en plus de place doivent réagir ; en effet, la visibilité des marques et la communication des offres de revendeurs tiers est très mal vécue par les membres des réseaux qui investissent. Les tiers de leur côté prônent plus de concurrence par les prix dans l’intérêt du consommateur.
Deux arrêts récents Bonpoint (2) et Puma (3), signent le retour en force de la concurrence déloyale et parasitaire comme arme pour les têtes de réseaux plutôt que le droit des marques ou l’atteinte aux réseaux exemptés par le règlement 330/2010 sur les accords verticaux.
L’action en contrefaçon peut permettre à la tête de réseau de s’opposer à la distribution des produits par un tiers. Néanmoins, une fois l’épuisement des droits acquis à la suite d’une première mise sur le marché par le fournisseur ou un distributeur agréé, la tête de réseau ne peut plus, en principe, se fonder sur l’action en contrefaçon pour s’opposer à un tiers ayant licitement acquis le produit, sauf à justifier de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération, ultérieurement intervenue, de l’état des produits (article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle). Le juge des référés ne peut interdire la commercialisation de produits contractuels par un tiers au réseau dès lors qu’il existe une contestation sérieuse sur l’illicéité de l’approvisionnement et l’étanchéité du réseau (4).
La fragilité de la protection du réseau par le droit de la concurrence. Pour envisager pouvoir faire interdire la revente par un tiers, il faut franchir les obstacles sur la licéité du réseau de distribution mis en place. Les contraintes du droit de la concurrence sur les accords de distribution (article 101§1 du Tfue – Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et règlement 330/2010) limitent les restrictions qui peuvent être imposées aux membres des réseaux officiels et en cas de doute les juridictions pourraient retenir une illicéité du contrat d’enseigne. Le juge des référés ne peut interdire la commercialisation de produits contractuels par un tiers au réseau dès lors qu’il existe une contestation sérieuse sur l’illicéité de l’approvisionnement et l’étanchéité du réseau.
L’article L. 442-6 I 6° devenu l’article L. 442-2 du Code de commerce sanctionne le fait de «participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence». La Cour de cassation est venue rassurer les marques de luxe vendues via des distributeurs agréés en considérant que «la circonstance, à la supposer établie, que l’accord ne bénéficie pas d’une exemption par catégorie n’implique pas nécessairement que le réseau de distribution sélective contrevient aux dispositions de l’article 101, paragraphe 1 Tfue» (5) mais dans ce cas le texte spécifique du Code de commerce ne peut plus être utilement invoqué.
La Cjue a clarifié dans une décision, la question de l’interdiction de revente sur les plate-formes tierces et de l’impact du droit de la concurrence dans l’affaire «Coty Germany» (6) à la suite d’une demande de décision préjudicielle de la Cour de Francfort en date du 25 avril 2016.
S’agissant de l’interdiction de revente sur les plateformes tierces faite aux membres d’un réseau de distribution sélective de produits de luxe, la Cour a considéré qu’une telle clause, «visant à titre principal à préserver l’image de luxe de ces produits, de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits contractuels» est conforme à l’article 101 Tfue «dès lors [qu’elle] vise à préserver l’image de luxe desdits produits, qu’elle est fixée de manière uniforme et appliquée de façon non discriminatoire, et qu’elle est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi».
La Cour de justice affirme ainsi la possibilité d’encadrer contractuellement les conditions de vente via des marketplaces des produits de luxe distribués dans un réseau de distribution sélective. Le 28 février 2018, la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt constituant la première application par les juges français de la décision Coty rendue par la Cjue (7). Dans cette affaire opposant la société Coty à la société Showroomprive.com, la cour d’appel de Paris s’est alignée sur la position de la Cjue et a considéré que le réseau Coty était licite, rappelant notamment : «Un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits n’est pas contraire à l’article 101, paragraphe 1, Tfue, pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères définis n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire».
La responsabilité d’un revendeur peut en outre être recherchée sur le fondement de la concurrence déloyale (ancien article 1382, nouvel article 1240 du Code civil), sous réserve de démontrer l’approvisionnement illicite. Par exemple, un revendeur commercialisait sur Internet des produits qu’il avait obtenus auprès d’un fournisseur non membre du réseau qui les avait lui-même acquis d’une filiale du promoteur du réseau qui n’avait pas signé de contrat de distribution sélective. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel qui avait retenu la responsabilité du revendeur sur le terrain de la concurrence déloyale dès lors que «la revente à prix réduit d’un produit dont l’approvisionnement illicite n’est pas établi ne constitue pas une faute constitutive de concurrence déloyale et de parasitisme» et que n’était pas «caractérisée une atteinte à l’image des produits» (Cass com. Blt c/ Jpl Café Coton, 8 nov. 2016 n° 15-15072).
Enfin, depuis la publication de la décision Coty par la Cour de Luxembourg, une question ne cesse d’agiter – à juste titre – les spécialistes : comment définir la notion de «produit de luxe» ? Plus précisément, faut-il considérer que les produits dits «de prestige», les produits «hauts de gamme» sont également concernés ?
Les deux arrêts Puma et Bonpoint semblent ouvrir une piste pour limiter l’usage excessif d’une marque reconnue et appréciée des consommateurs pour la qualité de ses produits.
Puma parmi ses nombreuses actions pour juguler la revente hors réseau avait plaidé, en vain, devant la cour d’appel de Paris contre l’enseigne Lidl qui avait commercialisé un lot de chaussures et avait communiqué sur cette offre exceptionnelle de produits Puma. Pour s’opposer à la demande de condamnation, Lidl a fort logiquement invoqué l’approvisionnement licite en produisant 73 factures d’achats. La cour d’appel avait conclu à l’absence de toute faute en précisant que le distributeur n’avait pas à prouver que son fournisseur s’était lui-même approvisionné dans des conditions licites (8). S’agissant de la concurrence déloyale, il était rappelé que la revente à bas prix n’est pas en soi fautive. Aucune présentation dévalorisante des produits ne semblait résulter des pièces du dossier car en magasin, les produits Puma étaient exposés dans des racks ou sur leur boîte, sans que ces conditions puissent être jugées dévalorisantes pour la marque, s’agissant d’une opération publicitaire isolée. En outre, le fait pour le distributeur d’avoir utilisé une dénomination générique «basket» pour les produits – et non le signe précisément associé à chaque modèle de chaussure – n’était pas de nature à tromper le consommateur.
Devant la Cour de cassation, Puma a pu faire valoir que l’arrêt de la cour de Paris ne répondait pas à toutes ses critiques sur la vente des articles en magasin. En effet, Puma prétendait que l’absence de conseil prodigué aux clients était de nature à porter atteinte à la notoriété de ses produits. La Cour de cassation considère que les juges auraient du examiner si les conditions de commercialisation étaient bien conformes à la nature alléguée des produits, pouvant requérir un conseil approprié. En outre, sur la concurrence déloyale et parasitaire, la cour d’appel de paris avait retenu que la campagne ponctuelle portait sur deux cents trente deux articles et qu’il n’était pas établi que les produits aient été utilisés comme des produits d’appel, pour conclure que la société Lidl n’avait pas utilisé la notoriété de la société Puma et ne s’est donc pas placée dans son sillage.
La censure de la Cour de cassation est pour le moins sommaire, retenant seulement que la motivation des juges du fond était «impropre à exclure la concurrence parasitaire alléguée». Cela signifie que les juges devront à nouveau examiner si la vente de chaussures Puma en petites quantités dans les rayons de Lidl était déloyale et parasitaire. Comme l’approvisionnement licite des produits n’est pas remis en cause, se sont uniquement les modalités de vente qui pourraient être sujet à discussion. Rien n’est définitivement tranché et Lidl pourra invoquer une mise en rayon et une communication ponctuelle en rapport avec le stock écartant toute concurrence déloyale et parasitaire.
L’arrêt Bonpoint s’inscrit dans la même orientation et tente de faire le tri entre une présentation licite et la communication agressive d’une place de marché. Bonpoint se plaignait de ce qu’une plateforme tierce www.shopoon.fr sur lequel un éditeur de site de vente en ligne Yook.fr avec qui la plateforme a mis en place un accord de référencement permettant une rémunération au clic de la place de marché sans qu’il ne soit révélé au consommateur.
Bonpoint a fait dresser un constat selon lequel sur 70 produits Bonpoint affichés sur shopoon.fr, 93 % étaient indisponibles. Elle a donc demandé la condamnation de la place de marché pour ne pas informer clairement l’internaute du lien commercial avec le site vendeur mais surtout la sanction de ce qu’elle considère comme une pratique déloyale. Si les juges du tribunal de commerce n’ont pas répondu favorablement à la demande, la cour d’appel a eu une autre analyse avec une interprétation plus protectrice de la marque qui s’estime victime d’une concurrence déloyale et parasitaire. Pour la cour d’appel, le fait que seulement 5 articles sur les 70 affichés soient disponibles et que tous les articles indisponibles restaient affichés pendant 30 jours alors que l’internaute pouvait acheter d’autres produits similaires sur le site constitue une communication déloyale du fait de la notoriété de la marque Bonpoint.
La morale de ces deux dossiers confirme que sans remettre en cause les principes de libre concurrence, les têtes de réseaux qui justifient disposer de marques notoires (Bonpoint avait produit ses investissements publicitaires) pour lesquelles un cadre spécifique est exigé (notamment le conseil pour Puma) peuvent, lorsque les procédés utilisés par les tiers traduisent une volonté de profiter de la marque plus que d’offrir les produits aux consommateurs et de faire jouer la concurrence, obtenir une sanction. La cour d’appel de Paris avait eu d’ailleurs une interprétation extensive des produits de luxe en soulignant que «la qualité de tels produits résulte non pas uniquement de leurs caractéristiques matérielles, mais également de l’allure et de l’image de prestige qui leur confèrent une sensation de luxe et cette sensation constitue un élément essentiel desdits produits pour qu’ils soient distingués, par les consommateurs, des autres produits semblables» (9).
La leçon pour les tiers (plateforme ou revendeurs non-agréés) pour échapper aux foudres judiciaires devra être de la mesure et de la proportionnalité entre la communication et la notoriété de la marque. Il faut aussi reconnaître que ces procédures hésitantes (avec des solutions différentes à chaque degré de jugement) ne sont pas flatteuses pour le monde judiciaire : Bonpoint gagne 4 ans après la campagne et devra peut-être attendre la réponse de la Cour de cassation et Puma n’est pas sorti d’affaire puisque son dossier qui devra être jugé à nouveau concerne des faits qui remontent à septembre 2013 !
Le temps judiciaire n’est plus adapté aux réalités économiques surtout depuis l’avènement du canal numérique. Le choix de procédures plus rapides indépendamment de la réparation du préjudice est peut être une option pour les réseaux ?
Notes
1. Tpice, 12 decembre1996, T-19/92 (Yves Saint Laurent Parfum) et T-88/92 (Givenchy), Galec c/ Commission.
2. CA Paris, 5-2, 20 novembre 2020, RG n° 19/10188.
3. Cass. com., 18 novembre 2020, Pourvoi n° 19-13.479
4. CA Colmar, 24 juin 2008, Sarl Overstock c/ Sas Puma France : JurisData n° 2008-374866 ; M. Malaurie-Vignal, Contrats Concurrence Consommation n° 4, Avril 2009, comm. 98 et JL Fourgoux, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n° 37, 1er avril 2008.
5. Cass. com. 16 mai 2018, pourvois n° 16-18174 et 16-20040.
6. Cour de justice de l’Union européenne, affaire C-230/16, 6 décembre 2017, Coty Germany GmbH/ Parfümerie Akzente GmbH.
7. CA Paris, 28 février 2018, RG n° 16/02263.
8. Cass. com., 19 oct. 1999, Bull. civ. IV, n° 168.
9. CA Paris, 28 févr. 2018, n° 16/02263. Commercialisation de produits de luxe sur des plateformes tierces : la cour d’appel applique les principes de l’arrêt Coty, Rlc 2018/71, n° 3362.
> Lire l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 20 novembre 2020
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 18 novembre 2020