La gestion des réseaux n’est pas un long fleuve tranquille ; d’autant moins quand l’enseigne se développe sur un marché en croissance exponentielle qui attire les convoitises. La maîtrise du concept, dont le principe général est de proposer un avantage concurrentiel au franchisé, permet néanmoins de garder un contrôle serein du réseau. C’est ce que montre l’arrêt du 26 novembre de la cour d’appel de Caen (1) , particulièrement favorable au franchiseur – notamment dans son appréciation de la clause de non-concurrence.
Par Me Rémi de Balmann, avocat-associé (D, M & D),
coordinateur du Collège des experts de la Fédération française de la franchise
Aux franchiseurs en herbe soucieux de ne pas confondre opportunisme et opportunité, l’arrêt de la cour d’appel de Caen rendu le 26 novembre dernier au profit de l’enseigne Clopinette constitue un rappel des bonnes pratiques pour «lancer» un réseau. Une chose était en effet de pressentir l’engouement des consommateurs pour la cigarette électronique ; une autre était de construire un concept pérenne.
L’enseigne Clopinette, précurseur sur le marché du vapotage et aujourd’hui leader français de la vente de cigarettes électroniques et de produits associés, a réussi le pari de la franchise. Ainsi et pour conclure à l’existence d’un savoir-faire secret, substantiel et identifié – à défaut duquel le contrat de franchise aurait été dépourvu de cause – les juges relèvent que le franchiseur avait acquis une «connaissance approfondie et exhaustive (…) de ce concept de commercialisation des cigarettes électroniques (…), mis en place en 2011 alors que le marché en la matière était marginal».
Permettre aux franchisés d’acquérir «avantage concurrentiel» – pour reprendre l’expression du bâtonnier Jean-Marie Leloup – ne souffre aucun amateurisme, ni aucune approximation mais – comme le précisait en l’espèce le contrat de franchise Clopinette – d’avoir choisi «des fournisseurs pour leur respect des normes (Cee), pour leurs ratios qualité, prix, réactivité», d’avoir effectué une «sélection des produits qualitatifs, spécifiques (et) innovants», de maîtriser les «processus logistiques (optimisation conditionnement et étiquetage)». C’est ainsi – comme le relève la cour – que le franchiseur a mis au point «un manuel dans lequel sont formalisés les principaux éléments du savoir-faire de la société Clop&Co, incluant notamment la gestion des boutiques, la gestion du personnel, l’animation commerciale, les fournisseurs, les techniques de vente avec une description complète des produits, des techniques de communication et de publicité.»
Veiller au quotidien au respect de ses engagements contractuels constitue par ailleurs une exigence pour un franchiseur auquel un franchisé en difficulté voire simplement insatisfait ne pardonnera rien. Exposé en l’espèce à une résiliation à ses torts du contrat de franchise pour défaut de règlement de factures de redevances, le franchisé faisait «feu de tout bois», reprochant au franchiseur une kyrielle de manquements aussi divers que «des retards de livraison, de la vente mensongère de produits prétendument sans alcool, de l’imputation de frais bancaires non prévus aux contrats, de la facturation de frais de publicité supplémentaires, de la mise en place concurrentielle de corners, du dysfonctionnement du logiciel, des livraisons incomplètes». La cour va écarter un à un les griefs du franchisé, «aucun des manquements contractuels n’étant établi».
S’agissant notamment de la concurrence créée par le site Internet du franchiseur, la cour relève que «la société (franchisée) reproche au franchiseur d’être en concurrence avec son franchisé en proposant sur le site Internet Clopinet des promotions que le franchisé est tenu d’appliquer alors qu’il n’a pas été préalablement consulté. Cependant, les contrats de franchise rappellent d’une part (article 6.9.3) que le franchiseur exploite un site Internet proposant à la vente les produits objet du présent contrat, et d’autre part (article 6.8.1) que le franchisé s’engage sous réserve de son acceptation spécifique, ponctuelle, exprès et préalable à suivre la politique de promotion des produits objets d’une communication publique. Dès lors, la société appelante qui produit des pièces établissant qu’elle était informée des promotions effectuées par le franchiseur, ne peut en déduire aucun manquement de ce dernier». On ne peut qu’approuver cette solution, la politique Internet du franchiseur veillant à concilier les intérêts de l’enseigne et ceux des franchisés, dans le respect de l’indépendance de ces derniers.
Quant à la prétendue concurrence déloyale qu’aurait causée le franchiseur par «la mise en place de corners Clopinette dans des supermarchés et centres commerciaux», l’argument est vain dès lors que la société franchisée «n’a pas accepté cette possibilité, (…) et ne peut donc sérieusement se plaindre, surtout en justifiant la mise en place d’un corner dans le Super U de Saint-Geneviève (60) donc hors des territoires concédés par les contrats de franchise (…)».
Restait enfin la question – toujours brûlante – de l’après contrat, le franchisé ayant en l’espèce continué son activité sous sa propre enseigne. A cet égard, le franchisé faisait reproche au franchiseur d’avoir autorisé (voire favorisé ?…) l’ouverture d’un nouveau magasin à l’enseigne Clopinette à proximité de son propre magasin et d’en avoir informé la clientèle. La cour d’appel dédouane le franchiseur de toute faute, estimant – avec raison – que «si elle établit que le franchiseur a informé les clients de l’ancien local Clopinette de l’ouverture d’un nouveau local […] en leur offrant un bon de réduction, force est toutefois de constater que les données relatives aux clients figurent sur le logiciel du réseau Clopinette, et sont donc d’un accès commun».
L’argument se suffisait à lui-même et l’on peut déplorer que la cour ait cru devoir ajouter que : «En outre, la clientèle est nécessairement attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, sauf au franchisé à démontrer une clientèle qu’il a constitué par la mise en œuvre de ses moyens. Or, les pièces produites par la société appelante, soit des factures entre le 5 avril 2013 et le 5 novembre 2014 portant sur l’achat de prospectus, d’insertions dans des magazines, sont insuffisantes, en l’absence d’éléments comparatifs, pour établir que ses actions publicitaires sont à l’origine de la constitution d’une clientèle propre, alors même que le franchiseur avait la possibilité de faire ses propres actions publicitaires et promotionnelles». Cette motivation est inutilement réductrice du travail des franchisés et contraire à la jurisprudence Trévisan qui distinguait nettement et logiquement l’attrait de l’enseigne au niveau de la clientèle nationale et les efforts et investissements des franchisés pour se constituer une clientèle locale (Cass. Civ. 3, 27/03/02, pourvoi n° 00-20.732, publié au Bulletin).
De son côté, le franchiseur reprochait au franchisé d’avoir violé la clause de non concurrence post-contractuelle qui lui faisait interdiction de poursuivre son commerce pendant un an. Là aussi, l’approche de la cour est particulièrement (voire exagérément ?…) favorable au franchiseur. Alors même que le franchisé – bien curieusement – s’était abstenu de soulever devant elle ce point, la cour croit judicieux de souligner que la clause de non concurrence post-contractuelle est «limitée dans le temps (et) dans l’espace». Or, en l’espèce, l’interdiction de non concurrence était loin de ne porter que sur le local dans lequel l’activité était exercée – comme l’aurait exigé l’article L. 341-2 du Code de commerce – mais «dans un périmètre de 100 km à partir du local» !… Il est permis de voir là une appréciation clémente de la notion de disproportion géographique. Il est d’ailleurs curieux de devoir constater que la jurisprudence semble faire une application des règles de validité des clauses de non concurrence parfois laxiste, s’agissant comme ici du champ territorial, mais très (trop ?) extensive, s’agissant de leur champ d’application.
Devrait-on oublier que l’article L. 341-2 du Code de commerce qui est venu encadrer légalement les clauses post-contractuelles «ayant pour effet (…) de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant» n’est censé s’appliquer qu’aux magasins de commerce de détail ? Un distinguo très net devait dès lors être fait entre les réseaux de distribution de produits et les franchises de services. Autant l’application de l’article L. 341-2 du Code de commerce s’imposait ici, autant est-il plus discutable d’étendre ce texte à tous les réseaux ! Les franchiseurs seraient bien avisés de combattre avec ardeur la tendance des tribunaux à tenir pour «non-écrites» des clauses adoptées pour des unités qui ne sont pas des magasins de commerce de détail. Faut-il tenir pour acquis que l’article L. 341-2 du Code de commerce s’appliquerait aux agences immobilières (C.A. Paris, 22/11/18, RG n° 18/06688) ou encore à un centre de réparation automobile (C.A. Paris, 01/07/20, RG n° 17/21498) ?
Et l’on ne peut que se féliciter que la cour d’appel de Paris vienne de prendre le contre-pied de cette jurisprudence en jugeant «inapplicables en l’espèce les dispositions de l’article L. 341-2 du Code de commerce issues de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, au motif qu’une agence de travail temporaire n’est manifestement pas susceptible de rentrer dans les prévisions du législateur au titre des commerces de détail qui sont les seuls visés par ce texte» (C.A. Paris, 27/01/21, RG n° 19/03581). Comme l’a relevé la doctrine : «La cour se singularise par rapport à la jurisprudence dominante (…). Comme le juge la cour, l’activité litigieuse ne se rattache en rien à la notion de commerce détail si bien que l’exclusion du texte s’imposait» («La Lettre de la Distribution», février 2021, p. 2). Exemple à suivre …
Notes
1. Cour d’Appel de Caen, 2e chambre civile et commerciale, 26 novembre 2020, RG n° 18/00584.
> Lire l’arrêt rendu par la cour d’appel de Caen le 26 novembre 2020