Deux décisions afférentes à la fixation du loyer binaire ont attiré l’attention, en 2024. Elles appellent à se poser la question de la pérennité des règles de droit, y compris lorsqu’elles résultent d’une construction jurisprudentielle longue et pensée. Le point sur un arrêt de Cassation mais surtout sur un rapport qui voudrait bousculer 40 ans de jurisprudence au regard de la révision et du renouvellement du loyer binaire.
Par Me Dominique Cohen-Trumer, avocate au Barreau de Paris (Cabinet Cohen-Trumer)
En centre commercial, le loyer est en général un loyer dit binaire. Quelle que soit la formule adoptée (loyer variable en fonction du chiffre d’affaires du preneur avec un loyer fixe dit minimum garanti ou loyer fixe dit de base avec un loyer variable additionnel le cas échéant), le résultat est toujours le même : dès lors que le loyer variable représente, sur un an, un montant supérieur au loyer fixe, c’est le loyer variable qui seul constitue le loyer du bail.
1. Petit rappel historique
La Cour de cassation a fait preuve depuis 40 ans d’une constance remarquable dans son analyse de ces clauses et a retenu successivement : – La licéité du loyer binaire (1), – Que les dispositions de l’article L. 145-38 du Code de commerce ne trouvent pas à s’appliquer aux baux stipulant un loyer binaire (2), – Qu’il en va de même en ce qui concerne l’article L. 145-39 du même code (3), – Qu’il importe peu que le loyer binaire ait été prévu pour que les dispositions statutaires ne trouvent pas à s’appliquer (4).
– Que la même règle est applicable au moment du renouvellement (5).
Le tout avec le même attendu, bref mais clair : « la fixation du loyer révisé d’un tel bail échappe aux dispositions de ce décret et n’est régie que par la convention des parties» au visa de l’article 1134, devenu 1104, du Code civil.
Les parties ont ensuite convenu qu’à l’occasion du renouvellement d’un tel bail, la partie fixe du loyer serait fixée par le juge des loyers commerciaux, le loyer variable demeurant inchangé, ce qui n’enlevait rien au caractère indivisible du loyer.
La Cour de cassation apportait alors une dernière pierre à l’édifice.
– Elle estimait d’abord dans l’arrêt Marveine que le contrat pouvait prévoir, en présence d’un loyer binaire, « de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative». Elle ajoutait : « Le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33» (6), – Mais très rapidement ensuite elle renonçait, et ce définitivement, au renvoi à l’article L. 145-33 (7) tout en maintenant que les parties pouvaient prévoir, à l’occasion du renouvellement, la fixation du loyer de base à la valeur locative et demander au juge des loyers de la déterminer.
Le droit positif était clair et cohérent : aucune des dispositions statutaires afférentes à la fixation du loyer ne trouvent à s’appliquer au loyer binaire, qui relève exclusivement du contrat. Ce n’est pas exceptionnel : c’est le cas également lorsque le loyer est seulement constitué d’un loyer variable pur. Ou lorsqu’il a été payé en une seule fois en début de bail.
2. L’année 2024
a) L’arrêt du 30 mai 2024
Le bail comportait un loyer binaire mais strictement aucune stipulation particulière au titre de la fixation du loyer de renouvellement. Le juge de première instance et la cour d’appel avaient donc classiquement débouté le bailleur de sa demande de fixation du loyer de base de renouvellement au motif suivant (8) : « En l’espèce, le recours par les parties à un loyer composé d’une partie fixe et d’un supplément variable en fonction du chiffre d’affaires interdit de soumettre le loyer lors du renouvellement au juge des loyers commerciaux en l’absence dans la convention de clause permettant la saisine du juge des loyers commerciaux lors du renouvellement.» La Cour de cassation (9) censure l’arrêt, suivant en cela le rapport de Mme Marie-Laure Aldigé, conseiller rapporteur (10), rapport (de 73 pages) que l’on peut qualifier de « militant».
– La compétence du juge des loyers La Cour indique : «17. Le pourvoi pose la question préalable de la qualification du moyen soulevé par l’une des parties à un bail commercial pour s’opposer à une demande en fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative, au motif que les parties sont convenues d’un loyer comprenant une part variable sans prévoir de recours au juge des loyers commerciaux pour fixer la part fixe ou le minimum garanti à la valeur locative.
18. L’article R. 145-23 du Code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir.» Le preneur ne soulevait pas une exception d’incompétence au sens de l’article 75 du Code de procédure civile. Il ne visait d’ailleurs pas quelle autre juridiction serait compétente, comme l’impose cet article. Il ne s’agissait ni d’une incompétence, ni d’une irrecevabilité, ce que la Cour de cassation relève à juste titre.
– L’accès au juge En réalité, par le biais de cet argumentaire afférent à une défense au fond, qui permet un accès « concret et effectif» au juge, garanti par l’article 6, §1 de la Convention européenne des droits de l’homme, le rapporteur appelait la cour à « étendre la solution consacrée par la jurisprudence Marveine, même dans l’hypothèse où les parties ne se sont pas ménagées expressément une clause prévoyant le recours au juge des loyers».
L’accès au juge doit être garanti uniquement en cas de litige. Le rapport lui-même le rappelle. Prenons quelques exemples : de manière constante la Cour de cassation valide les clauses prévoyant que le loyer de renouvellement sera plafonné. Si la clause est claire, le bailleur n’a pas accès au juge. Il en va de même pour les deux parties si le bail prévoit que le loyer de renouvellement sera identique à celui en cours au moment du renouvellement. Ou encore : certaines grandes enseignes demandent à avoir un loyer variable pur. La clause est valable et ne donne pas accès au juge.
Si la clause n’est pas suffisamment claire, il peut bien sûr y avoir un litige sur son interprétation, et c’est au juge des loyers de la trancher.
En l’espèce cependant le contrat était muet sur la fixation du loyer de base et la question de l’interprétation du contrat ne se posait pas.
– L’accord des parties
Que les parties aient, dans de précédentes instances, accepté de voir le juge des loyers fixer le loyer minimum, ne pouvait pas créer un contrat judiciaire. Il y a un précédent, tranché par un arrêt de rejet du 7 mai 2002 (11), également publié au bulletin. Bailleur et preneur avaient établi des mémoires même après expertise, devant le juge des loyers saisi par le bailleur, jusqu’à ce que le bailleur se ravise en appel, soutenant qu’en présence d’un loyer binaire, le loyer échappait aux dispositions statutaires en l’absence de toute stipulation contractuelle. La cour d’appel l’avait suivi. La Cour de cassation rejetait le pourvoi du locataire au motif « que les mémoires échangés par la suite, au visa du décret du 30 septembre 1953, se référaient à la valeur locative, ne constituaient pas un accord définitif des parties pour fixer le loyer du bail renouvelé à la valeur locative et selon la procédure édictée par le décret de 1953, d’autant qu’il est constant que la fixation du loyer renouvelé dans le cas d’un loyer dit « binaire» échappe aux dispositions de ce décret, et n’est régie que par la convention des parties.» La Cour estimait à juste titre que le rôle du juge était de vérifier s’il y avait un accord, dans le contrat, pour fixer le loyer de renouvellement, l’échange de mémoire ne constituant pas un tel accord.
La cour d’appel de renvoi suite à l’arrêt du 30 mai 2024 devrait logiquement statuer au fond dans le même sens.
b) Le jugement du 24 juillet 2024
Le juge des loyers commerciaux de Paris (12) en juillet 2024, reçoit le preneur en sa demande de révision sur le fondement de l’article L. 145-38 en présence d’un loyer binaire. Le bail comportait en effet, dans sa clause d’indexation du loyer de base, la mention suivante : « Nonobstant la clause d’indexation ci-dessus, les parties restent fondées à voir réviser le loyer en application des dispositions d’ordre public des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce».
Il s’agit d’une phrase très classique dans les clauses d’indexation des baux, qui existait dans le bail du 20 septembre 2013, et qui par erreur à l’évidence, n’a pas été retirée lorsque les parties ont convenu, le 30 octobre 2015, de passer à un loyer binaire. Le juge des loyers, qui rejette l’exception d’incompétence soulevée par le bailleur, ne fait donc qu’appliquer le contrat, refusant d’entendre qu’il s’agissait d’une erreur matérielle dans la rédaction.
Le cas est trop spécifique pour présenter un intérêt.
Le 9 février 2024, le même juge des loyers de Paris avait d’ailleurs rendu une décision inverse sur la révision de l’article l. 145-38 dans une espèce où le loyer était binaire, sans aucune stipulation sur la fixation du loyer (13).
3. La révision d’atmosphère
Dans la décision du 30 mai 2024, il est affirmé qu’il faudrait analyser la volonté des parties y compris au regard d’éléments extrinsèques au contrat pour savoir si les parties ont entendu écarter la compétence du juge des loyers pour fixer le loyer de base d’un loyer binaire. Il faudrait sonder l’atmosphère.
En réalité, lorsque le loyer est binaire, il ne s’agit pas de savoir si les parties ont entendu écarter l’article R. 145-23, mais simplement de savoir si elles ont souhaité faire fixer le loyer de base de renouvellement selon les stipulations contractuelles. Ce qui ne signifie pas qu’alors le loyer de base pourrait être par extension fixé à la valeur locative en révision, dès lors que le loyer binaire reste une construction financière étrangère aux dispositions statutaires.
Dans un autre domaine, par un communiqué du 24 octobre 2024, la cour d’appel de Paris a répondu au communiqué des juges des référés parisiens qui, parce qu’ils sont débordés, avaient indiqué prendre le parti d’ignorer les clauses attributives de compétence au juge parisien dans les baux commerciaux. Une jurisprudence constante validait pourtant ces clauses. La cour y rappelle le principe bien établi et l’applique en infirmant les décisions de référé. En ces temps de grande instabilité, il est rassurant de voir ainsi des juridictions rappeler que le droit et l’état de droit ne font qu’un et que les juges doivent appliquer les règles établies afin que la justice soit acceptée et comprise par tous.
Ce qui n’empêche pas les revirements de jurisprudence quand ils ne sont pas motivés par une volonté de remettre en cause d’une part le contrat dont la loi nous dit qu’il fait la loi des parties et d’autre part une construction jurisprudentielle aboutie. Qui peut sérieusement croire que pendant 40 ans la cour de cassation ait ignoré que les articles afférents à la révision du loyer sont d’ordre public ? Qui peut sérieusement affirmer qu’il s’agit d’une exception, quand le principe est le même pour le loyer payé d’avance en une seule fois, ou pour le loyer variable pur ?
Notes 1. Cass. civ. 3e , 2 octobre 1984, n° 82-14.855 2. Cass. civ. 3e , 13 janvier 1988, n° 86-16.978 ; Cass. civ., 3e , 26 avril 1989, n° 88-10.228 ; CA Poitiers, 27 février 2018 RG n° 17/003861 ; CA Riom, 2 décembre 2015, RG n° 14/01235 3. Cass. civ. 3e , 15 mai 1991, n° 89-20.847
4. Cass. civ. 3e , 5 mars 2013, n° 11-28.461 5. Cass. civ. 3e, 10 mars 1993, n° 91-13.418, arrêt du Théâtre Saint-Georges ; Cass. civ. 3e , 15 mars 2000, n° 98-16.771 ; 6. Cass. civ., 3e , 3 novembre 2016, n° 15-16.826 7. Cass. civ., 3e, 29 novembre 2018, n° 17-27.798 ; Cass. civ. 3e , 17 juin 2021, n° 20-12.844 8. Aix-en-Provence, 3e et 4e chambres réunies, 24 février 2022, RG 19/17625 9. Cass. civ., 3e , 30 mai 2024, n° 22-16.447 10. Cour de cassation, rapport N° H2216447 11. Cass. civ., 3e , 7 mai 2002, n° 00-18.153.
12. TJ Paris, JLC, 24 juillet 2024, RG n° 23/02404 13. TJ Paris, JLC, 9 février 2024, n° 23/03656
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mai 2024 et la décision rendue par le Tribunal judiciaire de Paris le 24 juillet 2024 sur largusdelenseigne.com
