L’histoire passionnante du loyer binaire est plus ancienne qu’on ne le croit. Elle remonte à 1960, à l’origine des galeries marchandes de plein-champ, où la commercialité n’était pas éprouvée mais escomptée… justification évidente du variable. C’est ce voyage à travers l’évolution du commerce et des centres commerciaux que nous propose Me Pascal Jacquot, de l’arrêt Socorec de 1984 à l’arrêt Monoprix et au jugement Maisons du Monde de cette année, en passant par le jugement Jules et Jim de 1994, les arrêts Rodier de 1999 et Marveine (La Halle-San Marina) de 2016.
Car, en soixante-cinq ans, l’économie a eu le temps de tourner le dos à une croissance désormais révolue et le binaire de retourner sa veste !
Par Me Pascal Jacquot, avocat au Barreau de Paris (Fidal)
En bail commercial, à côté du loyer usuel, d’un montant fixe, il existe le loyer variable, également appelé binaire ou clause-recettes. Il a pour caractéristique, d’avoir en plus de cette partie fixe, une partie dite variable car correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires du locataire, chiffre d’affaires qui par hypothèse va varier dans le temps. Son mode de présentation peut différer entre un loyer «alternatif» (c’est la plus élevée des deux composantes qui est retenue) et un loyer «additionnel» (le variable ne rentre en jeu que lorsqu’il dépasse le fixe appelé «minimum garanti»).
Mais, en réalité, peu importe, puisqu’il faut dans les deux cas calculer le variable et voir s’il dépasse le montant fixe pour qu’il entre en application. C’est d’ailleurs pourquoi la doctrine, comme la Cour de cassation, ne différencient pas le loyer alternatif du loyer additionnel et que nous regrouperons les deux sous le même vocable de loyer binaire.
Ce loyer binaire a été imaginé dans les années 1960, donc après la création du statut des baux commerciaux, pour la promotion des premiers centres commerciaux, alors installés dans d’anciens champs situés sur des axes de communication, avec une grande capacité de stationnement, en périphérie des villes, c’est-à-dire dans des lieux dénués de valeur locative commerciale. Notre confrère le regretté Bruno Boccara, qui est à l’origine de sa création, disait qu’il s’agissait «non pas de locaux à la commercialité éprouvée, mais des locaux à la commercialité escomptée» (2). En effet, avant son ouverture, chaque centre faisait l’objet d’un travail de positionnement marketing, à base d’études de marché pour déterminer la zone de chalandise, sa part potentielle de marché local, son chiffre d’affaires prévisionnel et son mix merchandising (les locomotives, les enseignes différenciantes et les commerces complémentaires).
Faute de locaux similaires dans le voisinage et donc de prix de référence, le critère essentiel pour déterminer le loyer d’origine était ainsi le chiffre d’affaires potentiel du centre commercial, sa capacité à générer des flux de clientèle importants et ciblés. C’est pourquoi les loyers ont été fixés selon ce mode binaire : un loyer fixe, réellement minimum, correspondant à l’amortissement de l’investissement dans la construction du centre, et surtout, un loyer variable susceptible d’attirer le commerçant car correspondant généralement à son taux d’effort de l’époque (entre 3 % pour la restauration et 8 % pour le textile). Ainsi, le bailleur comme le preneur limitaient au maximum les risques de pertes et se partageaient les chances de succès au cas où leur pari commercial commun réussirait.
Tout le monde connaît le développement prodigieux de cette forme particulière de distribution commerciale, au point que la France compte aujourd’hui près de 900 centres commerciaux regroupant 40.000 commerces. Mais, dans certains cas, la réussite du centre n’a pas été au rendez-vous : un pari n’est pas toujours gagnant, sinon ce ne serait pas un pari ! Des preneurs ont alors exercé leur droit à révision triennale pour tenter de faire baisser la partie fixe, qui même à elle seule, leur était insupportable (sachant que leur chiffre d’affaires étant trop faible, ils ne payaient pas de variable). Les bailleurs ont naturellement résisté, d’autant que leur investissement n’était pas amorti.
Le juge s’est alors retrouvé face à un choix : soit il ne retenait que la partie susceptible de révision, donc le montant fixe. Mais, cela signifiait la fin du loyer binaire, ce qui était juridiquement possible. L’article d’alors 23 du décret du 30 septembre 1953 et aujourd’hui L. 145-33 du Code de commerce dit bien que «le montant des loyers de baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative». Mais cela supposait d’ériger cet article en ordre public, car seul l’ordre public peut limiter la liberté contractuelle (3).
Or, le juge n’a jamais voulu interférer dans la liberté des parties de fixer le loyer d’origine. C’est pourquoi la Cour de cassation a jugé dès 1967 que : «le prix d’un bail commercial peut valablement être fixé en fonction du chiffre d’affaires du locataire» (4). La Haute juridiction a donc suivi sa jurisprudence et a choisi de valider la clause binaire, en la faisant du coup échapper aux règles contraires de révision statutaire du loyer dans un célèbre arrêt Solorec du 2 octobre 1984 (5).
Après la révision triennale, le renouvellement en fin de bail. Mais, cette fois, ce sont les bailleurs qui demandent de pouvoir augmenter la partie fixe, d’autant que les ventes de centres commerciaux désormais pérennes et amortis, fleurissent. Il faut bien rentabiliser ces acquisitions à prix d’or. Mais les commerçants refusent, car, parallèlement, la crise économique s’installe, les marges baissent. De façon tout à fait incidente, un petit théâtre situé rue Saint-Georges, à Paris, connaît le même désaccord sur son loyer de renouvellement. Or, les loyers des théâtres sont aussi binaires : un loyer variable selon le nombre de spectateurs, la «jauge», et un loyer minimum garanti fixe.
De nouveau, la Cour de cassation fait prévaloir le contrat (6), d’autant que les règles statutaires du renouvellement ne sont pas, elles, d’ordre public. Au même moment, le tribunal de Nanterre était saisi, pour la première fois dans les centres commerciaux, d’une argumentation refusant que le loyer fixe soit porté à la valeur locative de renouvellement. Le tribunal a immédiatement appliqué l’arrêt Théâtre Saint-Georges pour un local Jules et Jim situé aux 4 Temps, à La Défense (7). Le gestionnaire d’alors comprend la portée d’une telle décision, diminue très fortement ses prétentions, trouve un accord avec le preneur, et limite la publicité autour de ce «précédent».
Nonobstant, les investisseurs, y compris étrangers, se jettent dans l’achat des anciens centres commerciaux, sans prendre en considération cette jurisprudence, contestée et mal comprise. Le contentieux explose et, le 27 janvier 1999, dans un arrêt Rodier (8), la Cour de cassation reprend au mot près, pour les centres commerciaux, ce qu’elle avait jugé pour les théâtres : «La fixation du loyer renouvelé d’un tel bail échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n’est régie que par la convention des parties.» Pour les juges, en adoptant un loyer binaire, les parties ont entendu forcément exclure le statut, car les deux composantes, fixe et variable, forment un tout indivisible, puisque l’on ne peut pas déterminer le montant annuel du loyer, sans le variable. Autrement dit, le loyer binaire n’est pas un loyer, mais un «mode de détermination» (9) du loyer. Il n’a donc pas besoin d’être «actualisé» selon les règles statutaires puisqu’il s’actualise par lui-même.
Comme l’explicite le nouvel article 1163 du Code civil : «La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat (…) sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire». Ainsi, peu importe que les parties ne trouvent pas d’accord sur le loyer renouvelé, la clause binaire peut se maintenir dans le temps puisque ce loyer peut toujours varier selon le chiffre d’affaires du preneur, sans que le juge n’ait à intervenir. C’est même le contraire, puisque tout juge doit respecter la volonté des parties : le contrat.
Avec Rodier, plus question pour les bailleurs de dissimuler le caractère stable de cette jurisprudence. Mais, puisque le juge veut absolument respecter le contrat, et bien, il suffit de modifier ce contrat pour modifier sa jurisprudence. Une double modification va alors apparaître dans les nouveaux baux des centres commerciaux. La première est de stipuler que le loyer fixe est égal à la valeur locative du statut et la seconde de renvoyer expressément au juge pour la fixer. Le résultat se fait forcément attendre mais il intervient le 3 novembre 2016 avec l’arrêt Mar-veine (10) qui valide ces modifications : le juge doit respecter le contrat et fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative puisque telle est la volonté des parties exprimée dans le bail. Toutefois, dans son appréciation de la valeur locative, le statut l’oblige à «tenir compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé» (11), d’où la précision finale de l’arrêt Marveine sur «l’abattement» qui découle de la partie variable du loyer. Les bailleurs ont gagné, mais avec un arrière-goût amer, puisqu’ils obtiennent moins que la valeur locative, du fait de cet abattement laissé à la discrétion du juge.
De plus, quand on privilégie le contrat, on applique alors les règles d’interprétation de ce contrat. Quand les clauses sont précises et claires, pas de souci. Mais, lorsque le contrat est ambigu ou muet, tout juge doit alors rechercher «la commune intention des parties» (12). Pour cela, il peut se référer à tout élément, même extérieur au contrat, comme le comportement ultérieur du bailleur ou du preneur (13). Bref, l’aléa judiciaire est plus grand que pour la loi, où le juge dispose des travaux parlementaires, des circulaires et autres positions administratives. Ainsi, parfois, l’interprétation se fait dans l’intérêt du bailleur, comme dans ce récent arrêt Monoprix de la Cour de cassation du 30 mai 2024, où l’absence de clause expresse du recours au juge en cas de désaccord lors du renouvellement, ne l’empêche pourtant pas d’obtenir une fixation judiciaire du loyer, à partir du moment où le preneur a notifié un premier mémoire en ce sens avant de se raviser.
Parfois dans l’intérêt du preneur, comme dans le jugement encore plus récent du tribunal judiciaire de Paris du 24 juillet 2024, admettant la révision (à la baisse) de la partie fixe malgré l’absence de clause en ce sens dans le bail, mais pas dans un avenant d’indexation ultérieur qui stipule : «nonobstant la clause d’indexation ci-dessus, les parties restent fondées à voir réviser le loyer en application des dispositions d’ordre public des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce».
En attendant que les bailleurs de centres commerciaux adaptent à nouveau leurs contrats pour exclure expressément la révision, les preneurs ont tout intérêt à relire attentivement leurs baux pour baisser leurs loyers, car il est, par exemple, souvent stipulé dans la clause d’indexation qu’elle joue indépendamment des règles de révision, pour différencier les deux.
Mais, ce faisant les parties n’admettent-elles pas que les règles de révision puissent s’appliquer, nonobstant le loyer binaire ?
En conclusion, c’est à tort que beaucoup commentent ces arrêts en omettant les évolutions rédactionnelles du loyer binaire, car elles suivent l’histoire des centres commerciaux qui l’ont inventé. En 1960, il fallait empêcher les preneurs de réviser en cours de bail les loyers à la baisse, mais ce faisant les bailleurs ont été empêché en fin de bail de renouveler à la hausse. En 1990, il fallait permettre aux bailleurs de renouveler à la hausse, mais ce faisant ils ont ouvert aux preneurs la possibilité de réviser aujourd’hui à la baisse. Et en 2020, quand les baux empêcheront les preneurs de réviser à la baisse…
Face à toutes ces évolutions contractuelles qui suivent les mutations des centres depuis 65 ans, en réalité, un seul acteur reste constant : le juge, qui s’en est toujours tenu au contrat… Jusqu’à quand ? Car, à force de triturer le loyer binaire, on le rend complexe, illogique puisque le «minimum garanti» devient «le maximum statutaire» (14), puisque le «mode de détermination contractuel» devient «la fixation judiciaire», bref, on le dénature… loin de l’esprit de ses inventeurs qui privilégiaient le chiffre d’affaires, symbole d’un pari commercial commun ; il est vrai à une époque de croissance aujourd’hui révolue.
Notes 1. Célèbre émission de télévision, présentée durant 12 années par Marc Ferro 2. B. Boccara, Les centres commerciaux et les loyers de marché, Ajpi 10 juin 1983, p. 385 3. Article 1102 du Code civil, l’article L. 145-15 du Code de commerce ne citant pas cet article du statut comme étant d’ordre public 4. Com 18 octobre 1967, n° 64-12.832, Bull. n° 331 5. 3e civ. 2 octobre 1984, n° 82-14.855, Bull. n° 155
(un autre arrêt Compepar n° 82-13.757 a été rendu le même jour, étant précisé que la solution avait déjà été donnée plus discrètement le 5 janvier 1983, n° 80-12.108) 6. 3e civ. 10 mars 1993, n° 91-13.418, Bull. n° 30 7. Tgi Nanterre, 17 juin 1993, GP 30/03/1994, p. 25 8. 3e Suite de la page 2 civ. 27 janvier 1999, n° 97-13.366, Bull. n° 229. L’expression est employée à dessein et fréquemment par la Cour de cassation depuis l’arrêt Solorec 10. 3e civ. 3 novembre 2016, n° 15-16.826 et 15-16.827, Bull. n° 145
11. Art. R. 145-8 du Code de commerce, sur le fondement duquel des abattements sont souvent pratiqués, comme ceux relatifs à la taxe foncière ou aux travaux de l’article 606 pour les baux avant Pinel 12. Art. 1188 nouveau du Code civil, avec la même formulation à l’article 1156 ancien du même code 13. Par exemple, 1re civ. 13 décembre 1988, n° 86-19.068, Bull. n° 352 ; 3e civ. 4 juillet 2019, n° 18-15.247 14. La valeur locative statutaire est effectivement un loyer maximum, susceptible d’abattements
