Le présent propos doit permettre de s’interroger sur une tendance répétitive de certains bailleurs de centres commerciaux, en cela aidés par des avocats habiles, sur la tentation qui est la leur de choisir leurs éléments de comparaison permettant de déterminer «le prix» (comprendre le montant du loyer) ou encore d’en réduire la diffusion. Ce clair-obscur sous-tendu par le «secret des affaires» entrave le travail du juge et ne permet pas aux parties de pratiquer le contradictoire à armes égales.
Par Me Valérie Panepinto, avocate-associée (Guillemain-Panepinto)
Le législateur a prévu, et c’est la moindre des choses, que le juge, après l’expert, puisse fixer une valeur locative à partir des prix «couramment pratiqués dans le voisinage par unité de surface concernant des locaux équivalents» et lorsqu’il ne s’agit pas de locaux équivalents, des prix soumis à correction «en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence»… Il est compréhensible que le prix soit effectivement celui du voisin sauf à tenir compte d’éventuelles différences quant à la destination ou encore aux charges ou travaux pesant sur le locataire.
Dans les centres commerciaux, «unité autonome d’exploitation», les loyers (les prix) de comparaison doivent être pris dans le centre lui-même. Or, la quasi-totalité des centres est mono-propriétaire, lequel propriétaire unique a une parfaite connaissance des loyers acquittés, souvent par référence à un pourcentage du chiffre d’affaires de l’exploitant, mais avec un minimum garanti (lequel garantit surtout la rentabilité du centre, le surplus en pourcentage pouvant être considéré comme un bonus !). Ainsi, certains bailleurs n’hésitent pas, lors de la saisine du juge des loyers, à faire une sélection de choix parmi les éléments qu’ils détiennent, puis à les affirmer, par l’insertion d’un tableau dans leur mémoire, conforté parfois par la communication d’une attestation établie par…les gestionnaires des bailleurs !
Le volume des éléments a longtemps été la raison invoquée par ces bailleurs, pour s’opposer à la communication des éléments affirmés, argument inaudible pour ne pas écrire risible. Lorsque, malgré la carence avérée du demandeur, un expert est désigné, l’opacité demeure puisque, après avoir tenté de choisir les prix proposés à l’expert, ceux sélectionnés par ce dernier, la communication des éléments interviendra exclusivement entre les mains de l’expert, l’adversaire en étant privé, motif pris d’une «confidentialité» tout aussi affirmée ! Puis, véritable aubaine, la loi du 30 juillet 2018 a transposé en droit français la directive du 8 juin 2016 «sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués» (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites» sous les articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce.
Ainsi, certains bailleurs, après avoir tenté de choisir les prix proposés à l’expert, d’autres étant supposés confidentiels, ont imaginé que le «secret des affaires» leur permettait, au gré de leurs souhaits, de déterminer les éléments du prix devant être transparents pour que le prix soit fixé, le locataire et son conseil étant priés de se contenter des choix opérés par le bailleur, le prix à discrétion d’une partie devenant le loyer opposable à l’autre partie, ce qui en toute hypothèse méconnaissait tous les principes juridiques connus, depuis le contradictoire jusqu’à la contradiction, le droit au procès équitable devenant une équité à géométrie variable.
Toutefois, les violations étant flagrantes, de manière plus subtile, certains bailleurs ont inventé, revue et corrigée par leurs soins, la data-room, l’expert, l’avocat du locataire, et peut-être sait-on jamais le locataire lui-même, étant priés de visionner les éléments de références, après un tri éventuel de l’expert, pour en faire «une bonne lecture» et prendre des notes ! Naturellement, plus question de copies, plus question d’une lecture attentive à tête reposée dans l’intérêt de son client, et plus question d’avoir en définitive une possibilité de critique sauf à se référer aux notes manuscrites prises à un moment de tolérance extrême du bailleur, celui de la durée de la data-room !
Que penser en outre, de la vérification du juge qui sera confronté à l’avis d’un expert qui parfois aura eu à disposition – sans que le conseil du locataire ne bénéficie de cette même largesse – les baux, voire les plans, dont le bailleur, dans sa grande générosité, aura fait état. Autant de pièces qui ne seront donc pas annexées au rapport de l’expert, mais qui pourtant auront forgé son opinion et formé le prix… Et, en cas de data-room ouverte au conseil du locataire, quid de la vérification du juge, lorsque les avocats, l’un jurant les avoir vu, l’autre ayant le privilège de les détenir, se livreront à une interprétation divergente des clauses du bail ou lorsque l’un des avocats soutiendra que la clause existe, mais que l’autre affirmera ne pas l’avoir lu ? Comment le juge peut-il trancher, si lui-même ne peut vérifier les pièces vues en data-room, faute de les détenir, alors même que ces pièces sont le support du prix ?
Pourtant, contre toute attente et alors que les prix couramment pratiqués sont le credo des législateurs, le locataire doit se contenter d’un clair-obscur car certains magistrats, juges du contrôle ou juges des loyers, ont cru à cette fable du secret des affaires susceptible de priver le locataire sur l’un des éléments essentiels qui fonde le prix, le prix des « autres » ! Il est fondamental de stopper cette dérive, pour ne pas entrer dans l’ère de la communication éphémère, et chaque acteur du procès, avocat des locataires, expert et juges, a le devoir d’y contribuer.
Au demeurant, il est permis de se demander quelles dispositions du Code de procédure civile permettent aux juges et plus particulièrement aux juges chargés du contrôle de considérer que la «communication» ou encore la «production» ce n’est pas remettre définitivement les pièces à son adversaire, mais les porter à sa connaissance de manière ponctuelle et limitée dans le temps ? Leur donnent la compétence ou encore le pouvoir d’organiser une data-room ? De statuer sur le secret des affaires affirmé par certains bailleurs ?
D’ailleurs, à supposer que le juge chargé du contrôle puisse s’engouffrer dans l’article L. 153-1 du Code de commerce, ce que l’auteur réfute, il devrait préalablement mener une réflexion sur «l’information» qui est «protégée au titre du secret des affaires», car il ne suffit pas au bailleur d’indiquer «qu’au regard de son activité de location de surfaces commerciales, il est évident que l’information contenue dans les baux à une valeur commerciale substantielle qui doit recevoir une protection», alors que les critères de l’article L. 151-1 sont autres, et notamment, il s’agit de «l’information» qui «revêt une valeur commerciale (…) du fait de son caractère secret», ce qui n’est pas la même chose que de prétendre à une protection au titre du secret des affaires par ce que l’information a une valeur commerciale affirmée… Ils devraient également s’attarder sur le décret d’application, car la décision imposant une data-room ne respecte pas le processus de protection du «secret des affaires». Au demeurant, prête à sourire la protection du «secret des affaires» brandie par certains bailleurs, les mêmes qui n’ont de cesse de marteler que tous les baux du centre comportent les mêmes clauses et conditions, ce qui en fait donc un secret de polichinelle !
Restent donc les prix, lesquels apparaîtront dans le rapport de l’expert, et ce simple constat suffit à affirmer qu’il ne peut, en matière de fixation judiciaire du loyer, y avoir de «secret des affaires» sur les éléments que seul le bailleur détient (retient) et qui vont servir à la détermination du prix judiciaire ! Ou alors, il faut craindre la prochaine étape, celle où certains bailleurs vont s’opposer à la circulation du rapport judiciaire, car contenant des informations qui revêtent une «valeur commerciale» et ainsi exiger du juge des loyers qu’il en prenne connaissance dans le cadre d’une data-room.
Aucun des arguments des juges n’est partagé par l’auteur du présent article, puisque si les prix de comparaison sont détenus par une partie, l’absence de toute réciprocité pour l’autre partie, rend illusoire toute idée de justice puisque même le juge ne pourra vérifier ce que l’expert aura éventuellement vérifié sans réel débat contradictoire puisque quelle que soit la mémoire du conseil du locataire, il n’aura pas disposé de l’écrit lui permettant à tout moment de réfléchir. En oubliant l’absurdité d’un secret des affaires car la matière n’a aucun sens si ce n’est celui de réduire à néant toute procédure en fixation du loyer, les arguments judiciaires ne sont guère satisfaisants, l’ultime subtilité tenant à se référer à une directive de l’Union européenne définissant le secret des affaires de telle manière que tout ce qui est commercial… peut y être soumis !
Le juge est prié de tenir compte de l’avis des technocrates et en réalité en tient compte, puisque dans les dernières décisions en date, la pratique serait la suivante : une fois que l’expert a pu obtenir les éléments de référence qu’il souhaite (et encore !), il les conserve à son cabinet permettant ainsi au conseil du locataire de se rendre à ce même cabinet pour consulter les fameux baux, l’expert à défaut de tenir table ouverte, étant prié, au jour où il dépose son rapport, de détruire les baux dont le locataire n’aura pas eu copie, si ce n’est au travers des yeux de son conseil, étant précisé que le juge quant à lui n’aura aucun élément pour vérifier les exemples pris en compte par l’expert, lequel est supposé ne jamais commettre d’erreur…
Après la disparition de la volonté du législateur d’un débat sur les prix de comparaison, disparaît le rôle du juge censé entériner l’avis de l’expert qui aura déterminé le prix à partir d’éléments voués à la destruction… Il paraît que le principe de l’égalité des armes est également respecté. Il est permis d’en douter !
> Lire la décision rendue par le tribunal judiciaire de Paris le 29 août 2023