Analysant la jurisprudence, Me André Jacquin constate en substance que la qualification de la force majeure relève du seul pouvoir souverain du juge du fond qui doit nécessairement procéder à une appréciation au cas par cas. Aucune analyse globale n’est d’ailleurs admissible en la matière, dès lors qu’il existe autant de situations différentes que d’espèces. Les juges devront analyser chaque affaire in concreto, tout en vérifiant la situation du locataire-commerçant pour savoir si elle n’était pas déjà obérée avant la crise, et celle du bailleur. Soulevant les questions de l’imprévisibilité (les événements pandémiques font partie de la vie prévisible d’une société mondialisée), de l’irrésistibilité (existe-t-elle pour le locataire-commerçant, alors que le gouvernement a pris des mesures sans précédent ?) et de la proportionnalité (la fermeture ne dure que deux ou trois mois en regard de baux d’une durée de neuf et parfois dix ou douze ans), le spécialiste des baux commerciaux estime in fi ne que «chacun devra faire les efforts qu’impose la situation économique, mais dans le respect des engagements contractuels passés.»
Par Me André Jacquin, avocat à la Cour (Jacquin-Maruani & Associés)
Certains auteurs, et non des moindres, ont cru pouvoir affirmer que la situation d’urgence sanitaire dans laquelle nous nous trouvons actuellement serait de nature à justifier que soit invoquée par les locataires-commerçants la force majeure, pour suspendre le paiement du loyer tant que la crise durera, voire leur non-paiement et ce au mépris de la force exécutoire du contrat. D’autres, plus prudents, admettant que la qualification de force majeure n’était pas aussi évidente, ont cru pouvoir interroger le Garde des Sceaux à l’effet que celui-ci prenne une directive ayant pour effet de décréter la force majeure dans le cadre des contrats de baux commerciaux, au mépris du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs, et alors que la qualification de force majeure relève du seul pouvoir judiciaire, dans le cadre de relations contractuelles entre personnes physiques ou morales de droit privé.
Malgré l’émotion actuelle créée légitimement par la pandémie du Covid-19, il convient de raison garder et de ne pas céder à l’hybris virale du moment, et à cet effet d’en revenir aux principes fondamentaux du droit. L’analyse de la jurisprudence permet de constater que la qualification de la force majeure relève du seul pouvoir souverain du juge du fond qui doit nécessairement procéder à une appréciation fi ne au cas par cas.
Aucune analyse globale n’est d’ailleurs admissible en la matière, dès lors qu’il existe autant de situations différentes que d’espèces différentes. Dès lors, les juges devront analyser chaque cas in concreto, tout en vérifiant d’une part, la situation du locataire-commerçant pour savoir si elle n’était pas déjà obérée avant la crise et d’autre part, celle du bailleur.
Au sein même du commerce, il existe une grande différence entre le petit commerce et le commerce succursaliste, le commerce dit essentiel pour les besoins de la nation et celui qui ne l’est pas, le commerce traditionnel et le commerce digitalisé… La jurisprudence, aux termes d’un arrêt de principe rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, précise que seul un évènement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution peut être retenu comme relevant de la force majeure (Cass. Ass. Plen. , 14 avril 2006, Bull. Civ. 2006, n° 5). Certaines jurisprudences ont ajouté que la force majeure devait présenter un caractère extérieur, mais ce point ne sera pas évoqué, tant il est évident qu’il ne prête pas à discussion.
Qu’en est-il en l’espèce ?
1. Sur l’imprévisibilité
Dire qu’une pandémie est un phénomène imprévisible relève de la pure fiction. Il suffit pour s’en convaincre de voir les très nombreuses études des chercheurs dans tous les pays (l’États-Unis, Russie, France, Angleterre, Allemagne, Israël. …), pour s’apercevoir que les scientifiques travaillent sur le sujet des coronavirus depuis très longtemps. De plus, force est de constater que le vingtième siècle a été émaillé de pandémies importantes. Sans remonter à la grippe espagnole de 1918, ou faire référence à la grippe H1N1 ou au Sras, il convient de rappeler la grippe de Hong-Kong de 1968 qui avait atteint le monde entier au point de faire 1 million de morts dont 500 000 aux États-Unis, ou encore dix ans plus tôt la «grippe asiatique» qui elle aussi avait touché le monde entier et avait fait 2 millions de morts. Ces deux pandémies ont été oubliées grâce à cette faculté que nous possédons de nous reconstruire en permanence, et c’est heureux. Bref, les événements pandémiques font partie de la vie prévisible dans une société mondialisée où les hommes et les marchandises ont vocation à circuler librement au même titre que les virus. Or, aujourd’hui, les paradigmes ont changé et comme le souligne le philosophe Bernard-Henri Lévy, la société «juge insupportable des hécatombes qui paraissaient, hier, dans l’ordre naturel des choses», celui-ci faisant par ailleurs le constat qu’il pourrait y avoir une sur-réaction à propos du Covid-19 résultant en partie du rôle des médias qui en ont décidé ainsi «dans leur griserie auto-réalisatrice». De même, le politologue américain Francis Fukuyama, auteur célèbre de «La fin de l’histoire» et professeur à l’université Johns-Hopkins de Washington, affirme à propos de la pandémie du Covid-19 : «Je ne crois pas que ce soit une surprise. Il s’agit plutôt de ces événements incidents dont on ne sait pas quand ils vont avoir lieu, mais dont la possibilité a été envisagée.»
Sans vouloir minimiser la crise sanitaire actuelle pour laquelle la solidarité s’impose, il semble que la rhétorique guerrière utilisée soit totalement déplacée si on se rapporte au nombre de personnes blessées, internées, déportées, gazées, tuées lors des deux derniers conflits mondiaux.
2. Sur l’irrésistibilité
La question de l’irrésistibilité se pose avec autant d’acuité que précédemment. La pandémie actuelle est-elle irrésistible pour le locataire-commerçant, alors même que le gouvernement, devant l’ampleur de la crise économique qui s’annonce, a pris des mesures sans précédent, d’une part en faveur des Tpe et Pme par l’ordonnance 306-2020 du 25 mars 2020, en soutenant les entreprises par l’octroi de prêts massifs allant jusqu’à 25 % de leur chiffre d’affaires garanti par la Bpi, c’est-à-dire l’état à hauteur de 90 %, et en injectant quelques 100 milliards dans l’économie ? La question de la proportionnalité devrait se poser également, eu égard à la durée de fermeture des commerces non essentiels à la vie de la nation. Si elle ne dure que deux ou trois mois alors que les baux sont d’une durée de neuf ans et parfois dix, ou douze ans, le caractère irréversible de la crise sanitaire sera difficile à démontrer. En revanche, on sait que certains commerces ne pourront pas rouvrir prochainement en raison des mesures de déconfinement progressif, il s’agit des commerces où la promiscuité est importante et où, de ce fait, il est impossible d’appliquer les gestes barrières comme les bars, les restaurants, les entreprises de transports, les entreprises de spectacle, les salles de sports, les entreprises d’évènementiel. … Il est certain que la question de la proportionnalité de la durée de la fermeture par rapport au caractère irrésistible de l’événement sera au cœur du débat, dès lors que si une chose est certaine, c’est bien que la pandémie sera finalement vaincue. Dans ce contexte, il n’est pas surprenant, que malgré des décisions contradictoires, la jurisprudence soit extrêmement réticente à admettre que les épidémies constituent des cas de force majeure.
En toute hypothèse, et dans tous les cas dès lors que l’empêchement d’ouverture au public des commerces est provisoire, la force majeure si elle est retenue n’exonèrera le débiteur de son obligation que pendant le temps où elle l’empêche de donner ou de faire ce à quoi il s’est obligé selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation (Cass. 3e Civ. 22 février 2006, N° 05-12032, Cass. civ. 3e , 13 juin 2007 N° 06-12.283), c’est-à-dire pendant la seule période de fermeture.
Cette jurisprudence ancienne est aujourd’hui codifiée par l’ordonnance N° 2016-131 du 10 février 2016, à l’article 1218 du Code civil ainsi rédigé : «Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur». «Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.»
Sur ce point encore, les tribunaux devront être interrogés sur le fait de savoir si l’exécution de l’obligation est impossible ou simplement plus difficile.
Ainsi, force est de constater que la question est loin d’être tranchée. Nul doute qu’elle sera amplement débattue et donnera lieux à des joutes judiciaires et oratoires enflammées dans le cadre d’un contentieux probablement abondant, sans pour autant qu’on puisse le qualifier de contentieux de masse. Il est certain que les mentalités ont changé et que nous aspirons tous à un bien être sanitaire sans faille.
La crise actuelle démontre qu’une telle aspiration est illusoire et appelle à sortir du nihilisme dans lequel nous sommes plongés. A l’heure où nous sortirons de la crise sanitaire, il est certain que chacun devra faire les efforts qu’impose la situation économique, mais dans le respect des engagements contractuels passés. Formons le vœu que l’appréciation judiciaire de la force majeure s’analyse à l’aune de la durée longue que constituent les relations contractuelles entre bailleurs et locataires dans le strict respect des intérêts, également légitimes, des bailleurs comme des locataires.
Espérons que le monde de l’émotion actuelle laissera la place au monde de la raison comme le dit très justement le sociologue Michel Maffesoli, ce qui n’est pas évident tant l’émotion actuelle est contagieuse. Il est vrai que la santé est «le premier bien, fondement de tous les autres».