De la prolixité des avocats sans jurisprudence au devenir incertain des locataires en passant par le ressentiment face aux propriétaires, la route est longue pour les enseignes malades des Gilets Jaunes, des grèves et du confinement… Impossible donc, d’abjurer, et de recommander aux locataires de payer !
Par Me Gilles Hittinger-Roux, avocat-associé (H.B. & Associés)
1. Sentiment
Rarement les avocats ont été aussi prolixes pour commenter et qualifier la situation juridique que nous vivons. Il est vrai que les tribunaux sont fermés ; aussi, nous avons du temps pour écrire… Malgré les 4 milliards d’individus confinés, l’arrêt de toutes les institutions, y compris judiciaires, pour certains intellectuels du droit les conditions de la force majeure ne seraient toujours pas réunies et, dans le domaine des baux commerciaux, les loyers devraient être payés.
D’après mes confrères, les juges l’ont dit dans le passé, ils le diront dans le futur. A l’appui de leur position, on se rappelle que d’autres juridictions considéraient que la terre était plate. Tous ceux qui refusaient cette vérité céleste se devaient d’abjurer, comme Galilée, à défaut d’être brulés comme Giordano Bruno. Il est vrai que la force majeure relève d’un sentiment et renvoie à l’adage «à l’impossible, nul n’est tenu» ; impossible pour moi d’abjurer et de recommander aux locataires de payer.
2. Ressentiment
Au cours des 20 dernières années, les foncières des centres commerciaux se sont infiltrées dans la gestion des enseignes, prétextant d’un scoutisme collectiviste (intérêt général du centre), d’un lyrisme verdâtre (charte écologique) ou de bonnes paroles caoutchouteuses (restructuration du centre). Les enseignes ont validé cette stratégie, certaines se sont prosternées pour obtenir quelques prébendes.
Situation pathétique, le bail est lui-même devenu une geôle. La foncière contrôle à tout moment les barreaux de la prison dorée (production du chiffre d’affaires mensuel, contrôle des clients, fournisseurs, stock, balance comptable…). Elle dénonce immédiatement les petites velléités de rébellion (justification des charges appelées) ou seulement d’indépendance (cession de fonds de commerce).
Les lois nouvelles, le locataire doit y renoncer (Pinel, imprévision… ) ; de façon synthétique, que ce soit à la suite d’un texte législatif «inopportun» ou d’une décision d’un «mauvais juge», une clause de bail viendra se substituer.
C’est la théorie de la queue du lézard sectionnée, qui se reconstituera naturellement. Suffit !
La guerre contre le Covid-19 et la fermeture de tous les établissements deviennent l’occasion de mettre un terme à cette servilité. Les foncières veulent se faire payer, alors qu’il n’y a pas de chiffre d’affaires. L’effort national doit être supporté par tous… sauf les bailleurs : inacceptable !
3. Pressentiment
L’usure progressive de la faculté de discerner est un signe clair du déclin. Savoir repérer ses ennemis, choisir ses partenaires, reste un critère de bonne santé. Les familles de l’immobilier commercial l’ont bien compris : Philippe Journo (Compagnie de Phalsbourg), Henri Chambon (Socri), Scott Malkin (Value Retail), Sncf Gares&Connexions… Pour ces familles, le loyer non payé aujourd’hui permettra vraisemblablement d’obtenir le loyer de demain. Il n’y a pas de perte de revenu, il y a simplement projection positive dans le temps. La déferlante ne s’arrêtera pas avec la fi n du confinement.
Les sociétés de commerce suivaient déjà une radiothérapie compte tenu du changement de comportement des consommateurs et des souffrances liées aux récents mouvements sociaux (grèves, Gilets Jaunes). Pour certains, la cessation est inéluctable. Il leur sera impossible de se remettre des fermetures de plus de huit semaines.
Les catastrophes économiques et sociales sont imprévisibles malgré les efforts du gouvernement. Il n’est pas exclu que les travers antérieurs puissent revenir, à moins d’une vraie solidarité nationale.
Ceux qui n’auront pas pris les dimensions de la situation d’aujourd’hui devront s’interroger sur le futur personnel demain.
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Lettre de Me Gilles Hittinger-Roux à Madame la Garde des Sceaux, ministre de la Justice
Madame la Garde des Sceaux,
L’arrêté ministériel du 14 mars 2020 interdit la réception des clients dans les magasins de vente et dans les centres commerciaux, sauf pour les commerces de première nécessité.
Le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 interdit, jusqu’au 31 mars 2020, «le déplacement de toute personne hors de son domicile», à exception de certains déplacements encadrés, délai à ce jour prolongé jusqu’au 15 avril 2020.
La conséquence immédiate pour le commerce est la fermeture des établissements, qu’ils se situent en centre-ville, ou en centre commercial. Les locaux dédiés aux bureaux, aux showrooms, aux ateliers et entrepôts… subissent les mêmes conséquences.
Des mesures particulières ont été prises au cours de la semaine par le Ministre de l’Économie et des finances, en concertation avec les Fédérations représentatives dans ce secteur économique.
Tout récemment, le décret n° 2020-371 du 31 mars 2020 permet aux petites entreprises, touchées par les conséquences économiques, financières et sociales, de bénéficier d’un fonds de solidarité.
Le gouvernement a pris des dispositions pour favoriser le maintien des contrats en cours, qui seront nécessaires à la reprise de l’activité économiques et préserver l’emploi, au moment de la levée du confinement.
Cependant toute les entreprises sont touchées par les conséquences de l’épidémie du Covid-19, que se soit les sociétés de distribution, les sociétés de fabrications, ou même les professions libérales.
Dans la mesure où le gouvernement n’a pas pris de dispositions particulières, le droit civil et le droit commercial trouvent pleinement application.
Compte tenu du caractère inédit et sans précédent de cette situation, nombreux sont ceux qui ont entendu se prévaloir de la force majeure, au regard des relations bailleurs locataires.
Dans un premier temps, certains ont considéré que la force majeure ne pouvait être retenue au regard des décisions rendues en matière d’épidémie telles que la grippe H1N1, la dengue, le chikungunya…
Cependant il est impossible de comparer les 3 milliards d’individus confinés, sur tous les continents, avec les épidémies précédentes.
Si le principe de la force majeure n’est pas contestable puisque l’État applique ce principe pour les marchés publics et les premières décisions rendues font de même ; il reste une difficulté quant aux conséquences de l’application même de ce principe pour les contrats synallagmatiques de droit privé.
En effet, l’article 1218 du Code civil alinéa 2 dispose que, «si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue».
Certaines foncières considèrent d’ores et déjà que la notion de suspension implique la neutralisation de toutes les obligations. Le contrat étant mis en léthargie.
En conséquence, il ne peut être reproché au bailleur, notamment de centre commercial, le non-respect de son obligation de délivrance ; de la même manière, le locataire n’est pas redevable du loyer, pendant toute la période concernée.
Des sociétés comme la Compagnie de Phalsbourg, Ceetrus (Auchan), Ingka (Ikea) et la Socri ont retenu une telle interprétation. D’autres bailleurs, ne contestent pas l’application de la force majeure, mais considèrent que les loyers ne seraient pas annulés, mais simplement étalés, sur une période à convenir.
Il est certain que l’étalement des loyers, tel que préconisé par certains propriétaires, ne correspond nullement aux conséquence de la force majeure. L’étalement relève d’une demande particulière prévues à l’article 1253 du Code civil.
Aujourd’hui, les entreprises doivent être fixées sur les conséquences attachées à la force majeure et notamment, au regard des deux grands courants d’interprétation ci-dessus rappelés.
La force majeure nécessite pour être mise en œuvre des conditions tout à fait exceptionnelles qui ne répondent pas au simple étalement, tel que prévu à l’article 1253 du Code civil. Le simple étalement viderait de son sens le principe même de la force majeure.
Plus encore, c’est l’ensemble des acteurs du commerce et de l’immobilier commercial qui est sollicité pour vaincre le Coronavirus, aussi il serait inéquitable que les propriétaires/bailleurs ne subissent qu’un décalage en termes financiers quand le monde du commerce perd définitivement tout chiffre d’affaires pendant la période de confinement.
Compte tenu du caractère exceptionnel de la situation et de son urgence, sans doute une directive de votre part, Madame la Garde de Sceaux, permettrait d’éviter un contentieux de masse.
La présente lettre est effectuée à la demande des Sociétés de commerce qui réunissent à ce jour près de 3 250 points de vente, soit un chiffre d’affaires de plusieurs milliards d’euros.
Fait à Paris, le 2 avril 2020
Gilles Hittinger-Roux