Alors même que le secteur de l’équipement de la personne – où domine largement le modèle de la commission affiliation – est à la peine et que la consommation y est atone, fallait-il vraiment que la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. Crim., 22 février 2022 – 02-21.394, publié au Bulletin) tienne pour délinquant l’affilié qui se réapprovisionne auprès de l’enseigne en période de soldes ? Et se permette de contredire l’Autorité de la concurrence elle-même, qui, dans le cas de Mango, avait en 2009 considéré qu’en dépit de leur personnalités juridiques différentes, la tête de réseau est son partenaire constituaient bel et bien une unité économique.
Par Me Rémi de Balmann, avocat-gérant (D, M & D),
coordinateur du Collège des experts de la Fédération française de la franchise
La commission affiliation, dont le succès économique ne se dément pas et qui semble plus que jamais une formule utile au développement des réseaux, se retrouve une nouvelle fois «ébranlée» par les juges. Après la fameuse saga Chattawak et le long combat judiciaire mené pour dénier aux commissionnaires affiliés la qualité d’agent commercial que la cour d’appel de Paris voulait leur accorder, voici qu’un mauvais coup vient d’être porté en provenance cette fois des juridictions répressives. Mais alors que la chambre commerciale de la Cour de cassation avait restitué à la commission affiliation sa vraie nature, les affiliés agissant en leur nom et non pas au nom de l’enseigne, la chambre criminelle – elle – «s’aligne» sur la cour d’appel de Bordeaux qu’elle approuve d’avoir, par arrêt en date du 1er avril 2021, condamné un affilié pour infraction à la législation sur les soldes. La peine (10.000 euros d’amende dont 5.000 avec sursis) pourrait sembler légère et le litige apparaître ne pas prêter à conséquence. C’est cependant à nouveau le mécanisme même de la commission affiliation qui pourrait se (re) trouver remis en question si cette jurisprudence venait à se confirmer. Fasse dès lors qu’une prochaine occasion doit donnée à la Haute juridiction d’opérer un revirement !
Certes, ainsi que l’avait relevé la cour d’appel, ce magasin affilié «était approvisionné par la société (affilieur) (…), cent-vingt neuf des cent-quatre-vingt-seize références vendues au premier jour des soldes avaient fait l’objet d’un réapprovisionnement dans les trente jours précédents, et certaines marchandises étaient soldées le jour même de leur livraison dans le magasin». On sait aussi que l’article L. 310-5, 3° du Code de commerce prohibe, sous peine d’une amende de 15.000 euros, «le fait de réaliser des soldes portant sur des marchandises détenues depuis moins d’un mois à la date de début de la période de soldes considérée». Est-ce une raison pour estimer (comme vient de le faire la chambre criminelle) que la société affiliée était coupable dès lors qu’elle «ne s’est pas bornée à écouler le stock qu’elle détenait mais a effectué, au cours de la période de soldes, un réassortiment auprès d’un fournisseur qui constituait une entité juridique distincte et écoulait ainsi son propre stock» et «qu’au surplus, il résulte des énonciations de l’arrêt que les produits soldés par la prévenue n’avaient pas été proposés à la vente depuis au moins un mois».
Cette approche tourne non seulement le dos aux réalités économiques, mais aussi – et tout autant – juridiques. Car l’affilié, s’il agit «en son nom» et non pas «au nom de» l’affilieur, ce qui justifie pleinement qu’il ne puisse revendiquer le statut d’agent commercial, n’en est pas moins chargé d’un mandat de vente. Ainsi, l’affilié agit en toutes circonstances non pas «pour son compte» mais «pour le compte» de l’affilieur. Et n’est-ce dès lors pas bien à tort que la chambre criminelle a approuvé la cour d’appel d’avoir jugé que «les produits annoncés comme soldés doivent avoir été détenus et proposés à la vente depuis plus d’un mois par la même société» ? N’est-il pas de même regrettable que la chambre criminelle n’ait pas censuré l’arrêt d’appel en ce qu’il avait retenu que «la société (affiliée) qui propose les marchandises à la vente constitue une entité juridique distincte de la société (affilieur), chacune disposant d’un stock propre même si la seconde approvisionne la première »…
Après s’être battu pour faire juger qu’un affilié est un commerçant indépendant, il semble qu’il faille désormais combattre non pas en sens contraire, mais pour faire admettre qu’un affilié n’est pas un franchisé, qu’un affilié n’achète pas pour revendre, qu’il n’a pas de stock distinct. Un nouveau combat donc, mais toujours avec l’objectif de faire ressortir les «subtilités» d’une formule de distribution dans laquelle les amalgames profilèrent et qui mérite qu’on la protège juridiquement plutôt que de juger doctement que «faire remonter la date de détention des marchandises dans l’établissement commercial dans lequel les ventes de produits soldés sont organisées à la détention des marchandises dans le dépôt d’un fournisseur juridiquement indépendant, aboutirait à vider la loi de son sens et générerait une inégalité économique au sein des différents commerces, les uns écoulant effectivement leurs stocks dépareillés, les autres vendant tous leurs articles régulièrement réapprovisionnés».
Si inégalité économique il y a, n’est-elle pas à rechercher du côté des plateformes et market-places qui contournent allègrement la législation sur les soldes ? Et opposer les affiliés aux autres commerces physiques, c’est se tromper de cible et faire la part belle au e-commerce par rapport au monde réel. Le comble étant que cet arrêt de la chambre criminelle est d’autant plus implacable et critiquable qu’il méconnaît les réalités retenues par les autres juridictions !
La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi approuvé en 2004 une cour d’appel d’avoir retenu, «pour considérer que le réassort auquel avait procédé la société Weill n’était pas exclusif de la qualification de soldes, qu’il avait été effectué auprès d’une société qui lui était étroitement liée, ce dont il serait résulté que, bien que matériellement distincts, les stocks des deux sociétés devaient être considérés comme n’en formant qu’un seul, de sorte que la société Weill ne pouvait se prévaloir d’aucun réassort». Et la Cour de cassation avait alors rejeté le pourvoi dont elle était saisie, estimant que c’était à bon droit que la cour d’appel avait relevé «que le réassortiment dont se prévaut la société Weill ne provient pas de commandes passées à un fournisseur extérieur mais constitue seulement l’écoulement du stock de la société à laquelle elle est étroitement liée» (Cass.com, 2 juin 2004, pourvoi n° 02-21.394). Le parallèle avec la commission affiliation saute aux yeux et la chambre criminelle aurait dû suivre la voie ouverte par la chambre commerciale !
La chambre criminelle aurait dû tout autant s’inspirer de l’analyse toute récente de la Commission d’examen des pratiques commerciales. A-t-il échappé à la chambre criminelle que cette Commission a répondu favorablement à une société souhaitant savoir si, pendant les périodes de soldes, elle pouvait se réapprovisionner grâce à la mise en place d’une plateforme numérique permettant à tous les points de vente physique qu’elle exploite d’acheter directement après de sa maison mère les produits disponibles dans les stocks de l’entrepôt.
Dans son avis n° 21-11 du 23 septembre 2021 et alors même qu’il était établi que cette société s’approvisionnait exclusivement auprès de sa maison mère, laquelle avait pour activité de concevoir, faire fabriquer et stocker dans un entrepôt les produits de la marque du groupe, la Commission d’examen des pratiques commerciales a considéré que : «Pendant une période de soldes, une société peut légalement s’approvisionner auprès d’une autre société à laquelle elle est étroitement liée, dès lors que les marchandises concernées ont été proposées à la vente et ont été payées par cette dernière société au moins un mois avant la période de soldes considérée».
Il semble avoir échappé par ailleurs à la chambre criminelle que, dans cet avis du 23 septembre 2021, la Commission d’examen des pratiques commerciales – après avoir souligné que «l’arrêt (de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 juin 2004) ne définit pas la notion de «sociétés étroitement liées» – a considéré «qu’il semble toutefois possible de considérer comme telles des sociétés qui entretiennent des liens économiques suffisamment étroits pour considérer que le stock est localisé dans l’une ou l’autre société. Tel est le cas, par exemple des sociétés présentant des liens mères-filles au sens de l’article L. 233-1 du Code de commerce». Là encore, l’analogie avec la commission affiliation ne s’impose-t-elle pas ?
Et pourquoi donc la chambre criminelle a-telle voulu aussi se démarquer de l’Autorité de la concurrence ? Qui a oublié en effet que, dans sa fameuse décision Mango n° 09-D-23 du 30 juin 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de prêt-à-porter féminin et d’accessoires et après avoir relevé que l’affilieur «demeure contractuellement le propriétaire de la marchandise jusqu’à la vente de celle-ci au consommateur final» (point 23) et que «le distributeur partenaire ne dispose pas de la capacité de gérer son stock» (point 26), l’Autorité de la concurrence a conclu que (point 101) : «Aux fins de l’application du droit de la concurrence, il est établi que les distributeurs partenaires de (Mango) n’ont pas la capacité de déterminer de façon autonome leur stratégie commerciale et n’assument aucun risque économique sensible dans le cadre de leur activité commerciale, le risque majeur lié aux invendus étant pris en charge par le seul fournisseur. Dès lors, en dépit de leurs personnalités juridiques distinctes, (l’affilieur) et ses distributeurs partenaires forment une unité économique unique au sens du droit de la concurrence et, par conséquent, leurs relations échappent à la prohibition posée par les articles L. 420-1 du Code du commerce et 81 du traité CE ».
Au regard de ces décisions et analyses (qui ne voient pas deux stocks distincts là où il n’y en a jamais qu’un) cet arrêt de la chambre criminelle étonne et détonne. Fasse que l’occasion soit rapidement donnée à la chambre criminelle d’opérer un revirement et de cesser de «tirer sur l’ambulance» !
> Lire l’arrêt rendu le 22 février 2022 par la chambre criminelle de la Cour de Cassation