Rappelant la malheureuse tentative du gouvernement d’imposer le passe sanitaire dans certains centres commerciaux, obligation qui créait en soi une distorsion de concurrence, Me Yoann Sibille en vient à la douloureuse question des salariés d’enseignes réfractaires au vaccin. Car si les deux autres entraves à la liberté du commerce sont désormais levées, il reste dans le pied de certains commerçants cette épine à durée… indéterminée.
Par Me Maître Yoann Sibille, avocat au Barreau de Versailles (Sibille Avocats)*
Si le passe sanitaire semble approuvé par 67 % des français, il est à douter qu’un sondage qui serait réalisé auprès des commerçants, et de manière générale auprès des employeurs, donnerait le même résultat. Au cœur de l’été, le gouvernement a considéré comme pertinent d’étendre le passe sanitaire aux commerces situés dans les centres commerciaux, et ce en délégant sa responsabilité sur les préfets de département, qui comme un seul homme se sont alors empressés de prendre des arrêtés – non conformes – restreignant l’accès à une sélection de centres commerciaux. Sélection effectuée selon des critères encore à ce jour inconnus.
Ce dispositif créait de fait une concurrence déloyale entre commerces de même nature et constituait un non-sens sanitaire puisqu’il défi ait toute logique la plus élémentaire : était-il en effet plus dangereux de se rendre dans un commerce situé au sein de la galerie d’un centre commercial que dans un commerce homologue situé en centre-ville ? Mais au-delà de l’absence de logique et de caractère proportionné d’un point de vue sanitaire, c’est surtout l’État de droit qui était fortement abimé, puisque le texte de loi et la décision du Conseil constitutionnel venant l’interpréter étaient clairs en ce qu’ils empêchaient de restreindre l’accès aux biens de première nécessité au sein des centres commerciaux.
Face à la fronde judiciaire, initiée par ma saisine du juge des référés du tribunal administratif de Versailles, lequel a courageusement suspendu l’arrêté préfectoral des Yvelines le lendemain de son entrée en vigueur, avec une forte résonance médiatique, le gouvernement a rapidement fait machine arrière. Faisant preuve d’un sens politique certain, il a alors annoncé la fin du dispositif en arguant de la baisse du taux d’incidence. Personne n’est dupe mais le résultat est là, et c’est ce qui compte.
Preuve en est que le gouvernement ne croyait pas lui-même en son dispositif : d’une part, alors que les tribunaux administratifs n’ont fait que censurer l’absence d’accès aux biens de première nécessité, les préfets n’ont pas repris d’arrêtés – et ce alors qu’ils auraient légalement pu le faire – maintenant l’exigence d’un passe sanitaire pour les autres commerces situés dans les centres commerciaux ; d’autre part, le dispositif n’a pas été repris dans le projet de loi de prolongation des mesures sanitaires actuellement en discussion devant le parlement.
En dépit de cette victoire, ce dispositif a rempli son œuvre néfaste, à savoir la création d’un préjudice économique certain pour bon nombre d’acteurs du commerce se situant dans l’enceinte des centres commerciaux concernés. Il est d’ailleurs à noter que ceux-ci pourraient tout à fait demander en justice la réparation de leur préjudice en sollicitant l’annulation rétroactive des arrêtés concernés. Particulièrement touchés par les mesures de restriction au cours de l’année 2020, les commerces sont donc désormais en grande partie délivrés des contraintes sanitaires. Celles-ci subsistent toutefois pour les pharmacies (obligation vaccinale pour les salariés) et les restaurants (passe sanitaire pour les clients et salariés).
Pour ces enseignes, l’employeur doit impérativement appliquer le dispositif sui generis prévu par la loi. Et si l’idée de ne pas l’appliquer lui traversait l’esprit, il se mettrait alors en infraction et en risque vis-à-vis des autres salariés sur le terrain de l’obligation de sécurité. Concrètement, à défaut de pouvoir présenter un justificatif sanitaire, les salariés de ces enseignes ne peuvent plus exercer leur activité. Ce qui suppose tout d’abord d’effectuer la vérification, ce qui n’est pas forcément simple puisque le test Pcr n’a qu’une durée limitée de 72 h.
Afin d’éviter cette suspension, il reste possible – en cas d’accord entre les parties uniquement – de poser des jours de congés ou de Rtt, alternative par nature de courte durée. A défaut, seuls pourraient alors être envisageables une affectation sur un autre poste non concerné ou du télétravail, ce qui est pour autant dire impossible dans les enseignes concernées. Ainsi, l’obligation pour l’employeur d’organiser un entretien (en visioconférence, puisque le salarié ne peut pas venir sans passe) au bout de 3 jours de suspension pour rappeler l’employé à ses obligations et examiner avec lui des alternatives, paraît privée de tout intérêt et constitue simplement une contrainte de plus.
La suspension est à durée indéterminée puisqu’elle ne prend fin qu’en cas de production par le salarié des justificatifs. On perçoit alors immédiatement la difficulté qui pourrait survenir dans l’organisation du travail si l’employé jugeait pertinent de morceler sa présence et s’accordait ainsi des absences sans solde pour besoins personnels (en effectuant des tests Pcr quand il le souhaite). Quid de la rupture du contrat de travail ?
La législation sanitaire n’a certes pas prévu de motif spécifique de licenciement, notamment au bout d’une suspension d’une certaine durée. Toutefois, il existe dans l’arsenal juridique une possibilité – certes peu utilisée en pratique – de licencier un salarié absent (maladie, incarcération) lorsque cette absence cause un «trouble objectif» à l’entreprise et impose de le remplacer. La prudence est toutefois de mise et il ne serait pas surprenant que les conseils de prud’hommes y voient une discrimination.
Déjà agents fiscaux (avec le prélèvement à la source), les employeurs sont donc devenus à leur corps défendant des agents sanitaires du gouvernement. Ces nouvelles contraintes apportent une tension dans les relations sociales et des risques contentieux dont les employeurs – déjà habituellement confrontés aux nombreux litiges prud’homaux – se seraient bien passés, surtout qu’ils n’en sont en l’occurrence pas à l’origine. La bienveillance est bien entendu souhaitable (doit-elle aller jusqu’à la prise en charge fi nancière des tests Pcr ?) mais il reste fortement recommandé aux employeurs de tracer par écrit tous les échanges avec leurs collaborateurs concernés.
Les autres commerces ne sont donc pas concernés par le passe sanitaire ou l’obligation vaccinale. Toutefois, en apparence. Deux exemples : d’une part, le salarié amené à effectuer un déplacement à l’autre bout de la France, qui doit utiliser l’avion ou le Tgv et à qui on exigera un passe sanitaire alors que son employeur ne l’exige pas ; d’autre part, l’obligation de passe sanitaire pour tout rassemblement de plus de 50 personnes (séminaires…). Et pour ceux qui auraient l’idée d’exiger un passe sanitaire à leurs collaborateurs, il s’agit assurément d’une prise de risques : en effet, la loi punit d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait d’exiger la présentation d’un passe alors que celui-ci n’est pas exigible.
* Me Yoann Sibille est conseil en droit du travail & ressources humaines, audit social de conformité, contentieux.