Nous sommes tous à la recherche de la vérité, disait mon grand-père. Mais la réalité est qu’à force de vouloir la transparence, notre société, qui regarde dans votre porte-monnaie, ouvre votre agenda et regarde sous vos draps, est tous les jours plus opaque ! – Comme le montrent les décisions de justice caviardées comme l’était la presse parisienne sous l’Occupation. Le métier de l’expertise n’échappe pas à la règle. On met des foulards sur les yeux des experts qui sont les yeux des juges. De clauses confidentielles en omerta et en side letters, colin-maillard et tartampion sont les rois de l’information (1). Dans ce monde complexe, les sachants doivent pourtant savoir. Judiciaire, amiable, double-amiable… à force, leurs travaux partiront à la dérive. C’est un risque. Plaidoyer pour une infante défunte qu’il faut à tout prix ressusciter !
Par Mes Corinne de Prémare et Gilles Hittinger-Roux, avocats au Barreau de Paris (Cabinet H.B.&Associés)
Doté d’une expérience et de connaissances éprouvées, l’expert accompagne les juges dans leurs décisions. Pour les praticiens que nous sommes, nous savons que 90 % des litiges se règlent au cours de l’expertise. En effet, le plus souvent, les juges entérinent le rapport de ce dernier, puisqu’il est censé être les yeux et les oreilles du tribunal.
Cependant, ce même expert, avec cette même expérience, avec cette même habileté, peut devenir suspect s’il dépose une note pour l’une des parties, en amont ou au cours de la procédure (souvent considérée comme indélicate). Dans une telle hypothèse, il s’agit d’un rapport amiable et non pas d’un rapport judiciaire.
Il faut s’interroger sur un tel déclassement du travail du même expert : judiciaire ou amiable. La cour de cassation, à l’occasion de plusieurs arrêts, est venue clarifier le rôle de l’expert, dont la solution se trouve dans la notion du contradictoire.
I. Le juge ne peut se fonder exclusivement sur l’expertise réalisée à la demande de l’une des parties
La cour de cassation a statué le 12 février 2020, dans le cadre d’une liquidation partage entre deux anciens époux qui ne s’accordaient pas sur la valorisation d’un bien immobilier.
L’ex-épouse avait pris l’initiative de solliciter un expert, habituellement judiciaire, pour fixer une telle valeur. Ce dernier était mandaté et financé par celle-ci.
Quand bien même l’ex-époux était présent, lors de la visite des lieux, il a donc participé à ces travaux, la Cour de cassation a considéré que, sur le fondement de l’article 16 du Code de procédure civile : «Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations». Ainsi, la cour suprême a cassé la décision en retenant que «la cour d’appel, qui s’est fondée exclusivement, sur une expérience non judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties, peu important qu’elle l’ait été en présence de l’autre».
En fait, cette décision s’inscrit dans un courant jurisprudentiel qui a été fixé le 28 septembre 2012 dans le cadre d’un arrêt de cassation, chambre mixte n° 11-18710, lequel énonce : «Il (le juge) ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties».
II. Un rapport d’expertise + un autre rapport d’expertise
Un plaideur avait sollicité l’avis d’un premier expert, à titre amiable. Puis, il a interrogé un second expert, toujours en dehors de tout débat contradictoire. Ces deux rapports ont été produits dans le cadre des procédures judiciaires. La cour d’appel de Toulouse avait refusé d’examiner les deux rapports, en faisant observer qu’ils avaient été établis de façon non contradictoire. La Cour de cassation casse la décision de la cour d’appel (3e civ. 5 mars 2020 n° 19-13509) en retenant : «(…) alors qu’elle avait constaté que les deux rapports avaient été soumis à la libre discussion des parties (…)». Pourtant, le fondement retenu était toujours l’article 16 du Code de procédure civile.
Finalement, il est possible de considérer que si un rapport amiable d’expertise est irrecevable, il ne peut plus être écarté s’il est corroboré par la production d’un deuxième rapport. C’est donc la théorie de l’addition (1 + 1 = respect du contradictoire). Il faut cependant rappeler, au cas présent, que le litige portait sur un certificat de mesurage et les experts en question étaient donc des géomètres-experts.
III. L’opposabilité d’une expertise à un tiers
Une précédente expertise a été produite à l’égard d’une partie qui n’avait pas participé à ces travaux ordonnés par le tribunal. Se posait donc la question de savoir si un rapport d’expertise judiciaire, avec une valeur probante, pouvait être utilisé à l’égard d’une tierce partie. La Cour de cassation considère que si le rapport d’expertise est produit en temps utile et s’il est corroboré par d’autres éléments de preuve, la méthodologie est régulière (Civ. 1re , 9 septembre 2020, n° 19-13-755).
Il faut souligner, là encore, que la cour d’appel avait écarté cette méthode probatoire en considérant que le débat contradictoire n’avait pas été respecté. La Cour suprême énonce : «En statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, ces rapports d’expertise, régulièrement versés aux débats, avaient été soumis à la libre discussion des parties et se corroboraient mutuellement, la cour d’appel a violé le texte susvisé».
IV – Le contradictoire, l’avocat et l’expert
Au préalable, un avocat, s’il n’aime pas le contradictoire, doit changer de profession, comme l’écrivait Luigi Pirandello («A chacun sa vérité»). Pour un expert, c’est un peu plus dur : il est censé savoir, il est censé connaître.
Cependant, il ne peut savoir et connaître que si, préalablement, il a pu échanger avec d’autres. Ainsi, il est nécessairement attaché au contradictoire.
1. L’expert, un spectateur
Un expert peut difficilement avoir uniquement des missions judiciaires, notamment au regard du bail commercial. Les valeurs de fonds de commerce, comme les loyers, sont en perpétuelle évolution et il se doit de connaître, voire d’anticiper, le marché. S’il intervient exclusivement par le biais d’un tribunal, il sera nécessairement en retard sur la situation commerciale.
Pour les avocats, il est indispensable que les experts puissent connaître le marché.
Les expertises amiables sont ainsi l’occasion, en toute transparence, d’échanger notamment avec les directeurs immobiliers qui font le marché en achetant, vendant, résiliant les baux.
Ce sont ces responsables, qu’ils soient côté bailleur ou côté preneur, qui «fabriquent» le marché. L’expert amiable se nourrira de leurs travaux, de leur réflexion et ainsi il pourra anticiper les évolutions commerciales, tout en fixant, chaque fois qu’il lui est demandé par le tribunal, la photographie du marché.
2. L’expert, un spectateur engagé
Sans la pression d’une stratégie financière ou commerciale, l’expert peut exercer à tout moment son libre arbitre. C’est la raison pour laquelle avant toute mesure de renouvellement, même de fixation d’une indemnité d’éviction, l’expert est sollicité très fréquemment par chacune des parties. Si de très nombreux contentieux font l’objet d’un règlement amiable, avant même la saisine d’une juridiction, l’expert aura suffisamment motivé son rapport afin de déterminer une valeur, les risques pour chacun.
Ainsi, l’expert amiable aura rempli totalement sa mission et sera conforté dans ses connaissances et dans ses compétences. De ce fait, il aura participé, lui aussi, au marché. Cependant, il existe des cas où l’absence d’échange, une présentation erronée par le bailleur, par le locataire, amènent à des rapports qui ne peuvent être satisfaisants. De façon très critique, ces documents sont appelés «rapports de complaisance». L’expression est violente mais, surtout, ces notes sont toujours contre-productives, notamment à l’égard des avocats.
En effet, le client qui produit un rapport avec une valeur de fonds très élevée auprès de son avocat, si ce dernier n’est pas capable d’obtenir les éléments chiffrés auprès du tribunal, sera nécessairement déconsidéré. Mais qui sera déconsidéré ? : l’expert ? l’avocat ? le client ? Ainsi, la valeur d’une expertise amiable ne peut se faire que dans le cadre d’un dialogue préalable et l’avocat connaît nécessairement les valeurs locatives, s’il pratique la discipline au quotidien ; de la même manière, l’expert connaît le droit des baux commerciaux, s’il pratique également au quotidien. «Le monde est un théâtre où chacun doit jouer son propre rôle» (2), disait Shakespeare !
3. L’expert et la communication
Quand bien même l’expert dispose de ses propres données, que ce soient celles de la compagnie à laquelle il se rattache, que ce soient celles qu’il obtient auprès des syndics ou des gestionnaires d’immeubles, ou même par ses propres clients, il est indispensable qu’il obtienne les productions correspondant aux demandes des parties. Ainsi, un locataire, qui demande une indemnité d’éviction, se doit de produire les bilans, s’il formule une perte de fonds ; des loyers voisins, s’il parle d’un droit au bail.
S’agissant du bailleur, s’il entend obtenir une augmentation de loyer, il est indispensable de produire ses références, notamment en centre commercial. Il existe une dérive, depuis plusieurs années, où finalement les bailleurs de centre commercial produisent avec parcimonie les références. L’argument développé par ces bailleurs réside dans la confidentialité. En effet, au motif que les enseignes ne veulent pas que les loyers soient communiqués à leurs concurrents, le bailleur serait en droit de ne pas produire ces références.
Au quotidien, et malheureusement, la confidentialité est mal traitée, notamment par les gérants des foncières, lesquels pour obtenir un nouveau locataire, un nouveau concurrent, utilisent les chiffres d’affaires du voisin pour une nouvelle implantation ; d’autant que les locataires, au regard du loyer variable, sont contraints de produire les chiffres mensuellement. Ceci est connu de tous, surtout des très grandes enseignes. Ces dernières se sont refusées de signer dans le bail une quelconque clause sur la production du chiffre d’affaires.
Par ailleurs, les baux prévoient le plus souvent les éléments matériels auxquels les experts auront accès dans le cadre d’un renouvellement et les références qu’ils devront utiliser. On doit s’interroger sur le libre arbitre de l’expert dans de telles circonstances, bien évidemment, certains refusent d’être «cadenassés», mais certains l’acceptent… malheureusement !
Ainsi, on a pu constater que certains experts ne pouvaient accéder à des dossiers pour fixer une valeur locative ou une indemnité d’éviction qu’en «séance tenante», ce qui amène à des situations plutôt comiques, mais franchement désespérantes. Un expert se doit de recevoir d’abord la matière, puis d’avoir le délai nécessaire à la réflexion. A défaut, il sera assimilé à ceux dont parle Julien Benda dans sa «Trahison des clercs» (3). D’autres experts acceptent le principe des «data-room» où pendant quelques minutes, ils auront accès à des informations qui disparaîtront immédiatement après le slide suivant.
Pour les amoureux du contradictoire, il est impossible d’accepter de telles méthodes. Il faut peut-être rappeler qu’à l’occasion de la mise en œuvre de certaines clauses portant sur le renouvellement judiciaire ou l’arbitrage, certains se sont mobilisés pour que les compagnies des experts puissent participer à ces juridictions d’ordre privé. Il paraît essentiel de reprendre le contradictoire en toutes ses formes.
Notes
1. «On nous cache tout, on nous dit rien…», Jacques Dutronc, 1967.
2. «Comme il vous plaira», William Shakespeare, 1623.
3. «La Trahison des clercs», Julien Benda, Grasset, 1927.