Force majeure, fait du prince, exception d’inexécution, destruction de la chose louée, bonne foi dans la gestion du contrat… le catalogue des arguments pour ou contre les loyers dits «Covid», autrement dit de l’exigibilité en période de confinement, ont volé haut ou bas depuis le début de la crise sanitaire et des contraintes imposées au commerce pour y faire face. Mickaël Cohen-Trumer fait ici un large point sur une littérature judiciaire pour l’essentiel en faveur du paiement, mais dont il espère que le débat qu’elle sous-tend sera bientôt derrière nous.
Par Me Mickaël Cohen-Trumer, avocat à la Cour (Cabinet Cohen-Trumer)
17 mars 2020. Plus d’un an que l’on passe de confinements en couvre-feux, de jauges réduites en fermetures de commerces, de restrictions en attestations pour aller courir autour de son pâté de maisons. Il y a un peu plus d’un an, le monde entrait en guerre contre un virus et la vie sociale en était bouleversée. Un an plus tard les apéros virtuels ne font plus rire personne, le jogging n’a plus la cote, les étudiants sont déprimés, le personnel hospitalier, délaissé de longue date et même plus applaudi, craque. Et les commerces nommés maladroitement «non essentiels» ferment à nouveau. Pour faire face à cette situation, l’État accumule les aides.
Et les loyers commerciaux, alors ?
Entre bailleurs et locataires de nombreuses négociations ont abouti à des accords. Mais les juges ont été appelés à trancher également. De nombreuses décisions ont déjà été rendues sur le sujet, majoritairement en référé. Quelques lignes jurisprudentielles se dessinent au regard des principaux arguments soulevés que sont la force majeure et le fait du prince, l’exception d’inexécution, l’article 1722 du Code civil et la bonne foi contractuelle. Cet article ne prétend pas recenser l’intégralité des décisions qui ont été rendues en la matière et il est évidemment rédigé sous réserve des évolutions futures de la jurisprudence.
La faute à pas de chance ? La force majeure et le fait du prince
A – La force majeure
La force majeure est probablement l’argument soulevé le plus fréquemment à l’origine par les locataires à l’appui de leur demande d’annulation des loyers Covid. L’article 1218 du Code civil, introduit par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et applicable aux baux conclus à compter du 1er octobre 2016, définit la force majeure ainsi : «Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.»
Cette définition reprend les critères posés antérieurement par la jurisprudence, à savoir l’extériorité (un événement échappant au contrôle du débiteur), l’imprévisibilité (qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat) et l’irrésistibilité (ne pouvant être évité par des mesures appropriées).
L’extériorité de la pandémie est rarement contestée. Quant à l’imprévisibilité, une seule décision a considéré que la pandémie du Covid, qui intervenait «après d’autres épidémies récentes», ne pouvait être qualifiée d’imprévisible (1). Aucune autre décision n’est allée dans ce sens.
En revanche, un grand nombre de décisions en référé ont refusé d’admettre le caractère irrésistible de la crise sanitaire. Certaines ont considéré qu’à défaut pour le preneur de prouver – bilan à l’appui – que cette crise sanitaire a rendu totalement impossible le paiement de son loyer, le caractère irrésistible n’était pas démontré. Ces décisions ont donc rejeté la force majeure (2). Les juges des référés de différents tribunaux ont également estimé, dans de nombreux cas, que dans l’hypothèse où une activité partielle restait néanmoins possible dans le local (vente à emporter, «click&collect») ou si les difficultés financières étaient préexistantes à la crise, le caractère irrésistible n’était pas non plus démontré (3).
Certaines ordonnances de référé ont néanmoins jugé que la force majeure constituait une contestation sérieuse et ont en conséquence renvoyé les parties au fond, déboutant ainsi les bailleurs de leur demande de paiement des loyers Covid (4). Mais à vrai dire, est-ce vraiment nécessaire de rechercher si les conditions de la force majeure sont réunies alors que la Cour de cassation avait, dans un arrêt du 16 septembre 2014, indiqué de manière catégorique que «le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure» (5).
Ainsi, de très nombreux juges des référés ont rejeté l’argument de la force majeur en reprenant l’attendu de principe de la Cour de cassation (6). Le juge des référés du tribunal de Toulouse, qui rappelle lui aussi l’arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2014, considère en revanche que le nouvel article 1218 permet «d’amener une lecture moins restrictive» de la force majeure et admet en conséquence une contestation sérieuse (7).
Tranchant au fond, cette fois-ci, la cour d’appel de Paris a suivi la Cour de cassation et a repris son attendu de principe dans son arrêt rendu du 2 février 2021 (8). La question a également été tranchée au fond, par la Cour d’appel de Grenoble dans son arrêt du 5 novembre 2020 : «Il n’est pas justifié par l’intimée de difficulté de trésorerie rendant impossible l’exécution de son obligation de payer. Cette épidémie n’a pas de conséquence irrésistible», ainsi que par le tribunal de commerce de Lyon (9).
A noter une décision du juge de l’exécution du tribunal de Paris, qui considère que «la force du principe de créance que le bailleur tire du contrat de bail n’est pas telle qu’elle justifie une mesure conservatoire sans autorisation judiciaire préalable» et semble justifier cela par la force majeure (10).
La majorité des décisions en référé, malgré quelques ordonnances divergentes, ont donc rejeté globalement l’argument de la force majeure. Mais ce sont surtout les décisions au fond visées ci-dessus qui semblent trancher nettement la question, suivant pour l’essentiel l’arrêt de la Cour de cassation de 2014 et refusant d’admettre la force majeure comme fondement à une exonération des loyers Covid.
B – Le fait du prince
La théorie du fait du prince est nettement moins fréquente dans les débats judiciaires. Il peut être cité quatre décisions qui reprennent exactement la même réponse à cet argument, à savoir que «cette théorie jurisprudentielle concerne les rapports entre une personne morale de droit public et son cocontractant», et considèrent en conséquence que cette théorie n’est pas applicable à un litige entre bailleur et locataire privés.
Ces décisions ont été rendue au fond (11), en référé (12), par le juge de l’exécution (13) et par le juge de mise en état (14). Le tribunal de commerce semble s’être abstenu.
Une jouissance trop paisible ? L’exception d’inexécution
L’article 1219 du Code civil, applicable aux baux conclus à compter du 1er octobre 2016, dispose qu’une «partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave». De nombreux locataires ont soutenu que le bailleur ne respectant pas son obligation de délivrance, visée à l’article 1719 du Code civil, ils n’étaient pas tenus de régler les sommes dues en vertu du bail. Là encore, cet argument a largement été rejeté par les juridictions.
Ainsi, de très nombreuses décisions en référé ont considéré que le manquement du bailleur à son obligation de délivrance n’était pas caractérisé (15). Certains ont cependant considéré que l’appréciation de l’exception d’inexécution relevait du juge du fond et ont donc admis une contestation sérieuse de ce fait pour refuser la demande de paiement du bailleur (16).
Deux juges des référés sont allés plus loin, en précisant que l’exception d’inexécution avait vocation à s’appliquer en réponse à la fermeture des locaux en raison de la crise sanitaire, l’exception d’inexécution devant être soulevée de manière proportionnée selon le juge des référés de Strasbourg (17).
Cet argument a également pu être débattu au fond.
Deux décisions rendues au fond ont débouté les locataires qui avançaient l’exception d’inexécution pour échapper au paiement des loyers :
– Le tribunal judiciaire de Paris, dans sa décision du 25 février 2021, a considéré que l’obligation de délivrance «n’a pas pour effet d’obliger le bailleur à garantir au preneur la chalandise des lieux loués et la stabilité du cadre normatif, dans lequel s’exerce son activité» (18).
– La cour d’appel de Grenoble, dans l’arrêt déjà mentionné du 5 novembre 2020, précise également que «le bail n’a pas subordonné le paiement des loyers à une occupation particulière des locaux ni à aucun taux de remplissage. Il ne résulte d’aucun élément que le bailleur ait manqué à ses obligations contractuelles» (19).
Le juge de la mise en état du tribunal de Clermont-Ferrand a repris, dans une ordonnance du 2 février 2021, exactement le même attendu pour rejeter l’exception d’inexécution, dans un dossier qui concernait le même locataire mais des bailleurs différents (20). Le bailleur n’a jamais cessé de délivrer un local conforme et le preneur peut y accéder et en a la jouissance privative. Le bailleur n’a pas à fournir au preneur sa clientèle, telle se dessine la jurisprudence.
Une fumée sans feu ? La destruction de la chose louée
L’article 1722 du Code civil dispose que «si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.» Des jurisprudences anciennes ont considéré que la perte de la chose louée ne s’entendait pas seulement de la perte physique mais également de la perte juridique. Dans des cas cependant où le local lui-même était à l’origine d’une fermeture administrative (non-conformité).
Certains locataires en ont donc conclu que la fermeture des commerces en raison de l’épidémie correspondait à une perte juridique de la chose louée. La cour d’appel de Versailles, statuant en référé, a considéré que cet argument constituait une contestation sérieuse justifiant de renvoyer les parties au fond et de débouter le bailleur de sa demande de paiement provisionnel pour la période de fermeture administrative (21). Le juge de l’exécution parisien a quant à lui considéré, dans sa décision du 21 janvier 2021, que l’interdiction des pouvoirs publics d’exploiter les lieux loués était assimilable à la destruction de la chose de l’article 1722, ce qui a pour effet de libérer le preneur de l’obligation de payer le loyer tant qu’il ne peut jouir de la chose louée (22).
D’autres décisions ont en revanche indiqué que si le preneur pouvait physiquement accéder à ses locaux ou y exploiter une activité, même partielle, alors la destruction de la chose louée n’était pas qualifiée (23). Le juge des référés de Strasbourg, qui avait admis que l’exception d’inexécution soit soulevée de manière proportionnée, a précisé, dans la même décision, que l’article 1722 ne prévoit que des hypothèses de destruction définitive (totale ou partielle), mais en aucun cas de destruction temporaire. Il rejette donc l’argument (24). La décision du tribunal judiciaire de Paris du 25 février 2021 (25) et l’arrêt de Grenoble (26) sont sans doute transposables : dès lors que le local lui-même n’est pas à l’origine du problème, sa destruction, même symbolique, semble difficilement envisageable.
Une preuve de civilisation ? La bonne foi
La 18e chambre du tribunal judiciaire de Paris a d’emblée indiqué que «les contrats devant être exécutés de bonne foi selon l’article 1134 devenu 1104 du Code civil, les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives» (27).
Cette décision a été suivie d’un communiqué du tribunal, comme pour marquer son importance. Suite à cette décision, de nombreuses autres ont repris cette exigence de bonne foi. La bonne foi s’apprécie in concreto , en fonction de paramètres divers et variés. Il est donc difficile de trouver des règles homogènes.
Néanmoins, il a été jugé en référé que lorsque le bailleur avait proposé un aménagement, un report ou un échelonnement des loyers, il était alors de bonne foi (28). Un avoir, aussi minime soit-il (259 € en l’espèce), peut, selon le juge des référés de Limoges, suffire à caractériser la bonne foi du bailleur (29). A défaut de proposition, le bailleur a pu en revanche être considéré comme étant de mauvaise foi (30). Ou il a pu être considéré qu’il existait une contestation sérieuse (31).
La bonne ou mauvaise foi du preneur est également vérifiée par les juges. La décision du tribunal du commerce de Paris du 28 octobre 2020 est à cet égard parlante puisqu’il est reproché au preneur d’avoir pris une décision unilatérale (celle de cesser de payer ses loyers) sans envisager de négocier avec son bailleur. Les juges considèrent que ce comportement est digne des «westerns américains», à l’image des décors intérieurs de l’enseigne (32). Le même raisonnement a été adopté par la cour d’appel d’Orléans statuant en référé récemment (33).
En résumé, à ce jour, les juridictions ont majoritairement considéré que les loyers Covid restent dus. Le gouvernement n’a pas entendu effacer ces loyers, ne le pouvait d’ailleurs pas au regard de la Constitution. Au contraire, en suspendant certaines sanctions attachées au défaut de paiement des loyers et charges pendant certaines périodes et pour certains locataires, en accordant diverses aides aux commerçants, il a de manière implicite confirmé que les loyers et charges restaient dus.
Le décret n° 2021-310 du 24 mars 2021 en est un dernier exemple. Il permet (sous certaines conditions) aux locataires de se faire rembourser de leurs frais fixes, au premier rang desquels les loyers et charges pour certaines périodes. Avec ce nouveau décret, si la vaccination s’accélère et si la vie reprend son cours normal prochainement, le combat judiciaire sur ce sujet sera derrière nous. Il faut le souhaiter.
Notes
1. TC Paris, 11 décembre 2020, RG 2020035120.
2. Référé TJ Annecy, 7 septembre 2020, RG 20/00275 ; Référé TC Paris, 28 octobre 2020, RG 2020018320 ; Référé TJ Nantes, 10 décembre 2020, RG 20/00877.
3. Référé TJ Paris, 16 novembre 2020, RG 20/52701 ; Référé TJ Grenoble, 25 novembre 2020, RG 20/01591 ; Référé CA Paris, 18 mars 2021, RG 20/13262 ; Référé CA Paris, 18 mars 2021, RG 20/13420 ; Référé
CA Paris, 25 mars 2021, RG 20/13593.
4. Référé TJ Grasse, 22 octobre 2020, RG 20/01120 ; Référé TJ Bobigny, 23 octobre 2020, RG 20/00262 ; Référé TJ Boulogne-sur-Mer, 4 novembre 2020, RG 20/00205 ; Référé TJ Paris, 3 décembre 2020, RG 20/57416 ; Référé CA Paris, 9 décembre 2020, RG 20/05041.
5. Cour de cassation, 16 septembre 2014.
6. Référé TJ Paris, 17 juillet 2020, RG 20/50920 ; Référé TJ Montpellier, 10 septembre 2020, RG 20/30974 ; Référé TJ Paris, 26 octobre 2020, RG 20/55901 ; Référé TJ Paris, 26 octobre 2020, RG 20/53713 ; Référé TJ Paris, 27 novembre 2020, RG 208/56191 ; Référé TC Paris, 11 décembre 2020, RG 2020035120 ; Référé TJ Chambéry, 19 janvier 2021, RG 20/00307 ; Référé CA Riom, 2 mars 2021, RG 20/01418.
7. Référé Toulouse, 26 novembre 2020, RG 20/01121.
8. Fond CA Paris, 3 février 2021, RG 19/13274.
9. Fond CA Grenoble, 5 novembre 2020, RG 16/04533 ; Fond TC Lyon, 17 novembre 2020, RG 2020J00420.
10. Juge de l’exécution TJ Paris, 9 juillet 2020, RG 20/80712.
11. Fond CA Grenoble, 5 novembre 2020, RG 16/04533.
12. Référé TJ Chambéry, 19 janvier 2021, RG 20/00307.
13. JEX TJ Rennes, 7 janvier 2021, RG 20/03408.
14. Juge de la mise en état Clermont-Ferrand, 2 février 2021, RG 20/00871.
15. Référé TJ Annecy, 7 septembre 2020, RG 20/00275 ; Référé TJ Amiens, 16 septembre 2020, RG 20/00174 ; Référé TC Paris, 28 octobre 2020, RG 2020018320 ; Référé RJ Bobigny, 27 novembre 2020, RG 20/00874 ; Référé TJ Nantes, 10 décembre 2020, RG 20/00877 ; Référé TJ Chambéry, 19 janvier 2021, RG 20/00307 ; Référé CA Riom, 2 mars 2021, RG 20/01418 ; Référé CA Paris, 18 mars 2021, RG 20/13262 ; Référé CA Paris, 18 mars 2021, RG 20/13420 ; Référé CA Orléans, 25 mars 2021, RG 20/02454 ; Référé CA Paris, 25 mars 2021, RG 20/13593.
16. Référé TJ Grasse, 22 octobre 2020, RG 20/01120 ; Référé TJ Boulogne-sur-Mer, 4 novembre 2020, RG 20/00205 ; Référé TJ Paris, 16 novembre 2020, RG 20/52701.
17. Référé TJ Limoge, 31 juillet 2020, RG 20/00387 ; Référé TJ Strasbourg, 19 février 2021, RG 20/00552.
18. Fond TJ Paris, 25 février 2021, RG 18/02353.
19. Fond CA Grenoble, 5 novembre 2020, RG 16/04533.
20. Juge de la mise en état Clermont-Ferrand, 2 février 2021, RG 20/00871.
21. Référé CA Versailles, 4 mars 2021, RG 20/02572.
22. JEX TJ Paris, 20 janvier 2021, RG 20/80923.
23. Référé TC Paris, 11 décembre 2020, RG 2020035120 ; Référé CA Paris, 25 mars 2021, RG 20/13593.
24. Référé TJ Strasbourg, 19 février 2021, RG 20/00552.
25. Fond TJ Paris, précité, note 18.
26. CA Grenoble précité, note 19.
27. Fond TJ Paris, 10 juillet 2020, RG 20/04516.
28. Référé TJ Strasbourg, 19 février 2021, RG 20/00552 ; Référé CA Riom, 2 mars 2021, RG 20/01418.
29. Référé TJ Limoges, 16 septembre 2020, RG 20/00185.
30. Référé TJ Limoges, 31 juillet 2020, RG 20/00387.
31. TJ Paris, 26 octobre 2020, RG 20/55901 ; Référé TJ Paris, 26 octobre 2020, RG 20/53713 ; Référé TJ Paris, 21 janvier 2021, RG 20/55750.
32. Référé TC Paris, 28 octobre 2020, RG 2020018320.
33. Référé CA Orléans, 25 mars 2021, RG 20/02454.
> Lire le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 25 février 2021