Au troisième temps de la valse, aurait dit le regretté Jacques Brel… on n’y comprend plus rien ! L’empilement des mesures prises à la hâte pour faire passer la pilule des contraintes sanitaires auprès d’un commerce mis en première ligne du combat contre le Covid, aboutit à un capharnaüm où un bailleur et son locataire n’y retrouvent plus leurs petits respectifs. Sa loi 2020-1379 du 14 novembre a même produit un article 14 qui gèle les loyers et charges… jusqu’au 1^er août 2021 – et possiblement jusqu’au 28 février 2022 si l’état d’urgence est prorogé. Une bombe à retardement fabriquée à coup de cumuls de règles, inintelligibles peut-être même pour qui les a rédigées, ferment d’une insolvabilité explosive si les preneurs s’y laissaient prendre. Ce qui n’est pas le cas. Pour l’instant…

Par M^e Pascal Jacquot, avocat au Barreau de Paris (Fidal)

Depuis plus d’un an, le monde est confronté à une crise sanitaire majeure «et sans précédent» (1) causée par l’épidémie de Covid-19. Brusquement, le 15 mars 2020, par un simple arrêté du ministre de la Santé, le gouvernement français a ordonné la fermeture de la quasi-totalité des magasins (2) et l’interdiction de tout déplacement de personnes hors du domicile (3). Pour compenser l’effet de ces mesures drastiques, ayant entraîné l’arrêt immédiat de 136 000 commerces (4) et nombre de bureaux (5), le président de la République a notamment annoncé la possibilité de «suspendre» les loyers commerciaux (6).

C’est ainsi qu’une ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 marquait le premier temps de la valse des textes propres aux loyers commerciaux.

Un premier temps pointé mais timide puisque les loyers et charges restaient dus à leurs échéances (7). Seules les sanctions d’une absence de total paiement (8) entre le 12 mars et finalement le 10 septembre 2020 (9) étaient privées de tout effet : pas de pénalités, ni de clause résolutoire. Manifestement, les pouvoirs publics n’avaient pas souhaité imposer aux bailleurs d’annuler et même simplement de reporter automatiquement les appels de loyers et charges, alors que ces bailleurs devaient faire face à leurs propres obligations (10).
En limitant ce dispositif spécial aux sanctions et à elles seules, les acteurs économiques étaient, en réalité, incités à convenir amiablement du sort de ces loyers et charges locatives (annulation, report ou étalement). Cette incitation, pour le moins indirecte, est néanmoins certaine puisqu’au sein de la même ordonnance, des mesures précises d’étalement des factures d’énergie dans le temps étaient, elles, édictées. Mais ce message était d’autant plus timide que ce dispositif n’était réservé (11) qu’aux Très petites entreprises (Tpe) (12) ayant pu solliciter le Fonds de solidarité dès le mois de mars 2020.
Certains pensèrent alors à une autre ordonnance 2020-306 toujours du 25 mars 2020 relative aux délais et édictant la même «suspension» (13) mais pour tous les acteurs économiques, sans considération de la taille de l’entreprise. Toutefois, cette ordonnance 2020-306 écartait expressément de son champ d’application les «délais et mesures ayant fait l’objet d’autres adaptations particulières» (14) comme a priori l’ordonnance 2020-316 précitée. Ce texte ne pouvait donc normalement régir les loyers commerciaux. En toute hypothèse, l’ordonnance 306 ne visait que les échéances expirant avant le 23 juin 2020 qu’elle repoussait de quelques semaines et ne présente ainsi aujourd’hui plus aucun intérêt.

Le second temps de cette valse était un peu plus rapide, mais n’eut pourtant aucune résonance. Il consista effectivement en un décret 2020-757 en date du 20 juin 2020 passant totalement inaperçu des acteurs des baux commerciaux. Peut-être parce que le confinement était levé depuis le 11 mai. Plus vraisemblablement, parce que l’objet de ce 757^e décret de 2020 était propre au Fonds de solidarité qu’il réformait au surplus une quatrième fois en huit semaines (15). Il n’en demeure pas moins un texte essentiel pour les loyers commerciaux durant cette crise Covid.
En effet, en étendant le Fonds de solidarité à des entreprises de toutes tailles de certains secteurs particulièrement touchés par la crise (hôtels, cafés, restaurants, tourisme, événementiel, sport et culture), ce décret a fait aussi disparaître le «monopole» de la Tpe sur les «suspensions» de loyers (16). Désormais, tous les preneurs indépendants étant fermés administrativement durant cette période (17) ou ayant perdu au moins 50 % de leur chiffre d’affaires au cours du mois de mars 2020 par rapport à mars 2019 (18), pouvaient reporter indéfiniment le paiement des loyers et charges exigibles entre le 22 juin (19) et toujours le 10 septembre 2020 (20).

Le troisième temps de cette valse fut aussi lent que le premier auquel il fut comparé au départ. L’article 14 de la loi 2020-1379 prorogeant l’état d’urgence sanitaire en date du 14 novembre 2020 ressemblait apparemment comme deux gouttes d’eau à l’article 4 de l’ordonnance 316 du 25 mars 2020 ci-dessus : même formulation d’une interdiction de sanctions pour des loyers et charges qui restaient exigibles. Mais, avec des nuances, qui changent tout ou presque. Tout d’abord, les bailleurs ne peuvent également plus utiliser des moyens de pression comme les saisies conservatoires qui avaient été pratiquées lors du premier confinement. Ensuite, et c’est bien plus fort au regard du droit fondamental de l’accès au juge (21), les bailleurs ne peuvent plus agir en justice sur ces loyers ou charges, même pour une simple condamnation au paiement sans clause résolutoire.

Enfin, cet article étend triplement le champ de sa protection par rapport au premier dispositif.
Déjà, seules les grandes entreprises (plus de 250 salariés (22) ou plus de 50 millions de chiffre d’affaires (23)) en sont exclues (24), ce qui fait que toutes les petites et moyennes entreprises sont éligibles, et ce, indépendamment du Fonds de solidarité. Après, il n’est pas nécessaire d’avoir fait l’objet d’une fermeture administrative. En visant les mesures de police de l’article 1^er, 2°de la loi 2020-856 du 9 juillet 2020, ce texte se réfère également aux règles encadrant l’ouverture au public (25), comme la jauge, le port du masque ou la distanciation entre les clients, soit en pratique tous les commerces actuellement.

Mais, c’est surtout dans son application dans le temps que cet article 14 est redoutable. A première vue, il énonce qu’il entre en vigueur le 17 octobre 2020, date du début du nouvel état d’urgence sanitaire (26). Mais, cette date ne concerne en réalité que la paralysie des actions, pas les loyers. En visant expressément «les loyers et les charges dus pour la période où l’activité est affectée par une mesure de police administrative», ce sont tous les loyers et charges à compter du 11 juillet 2020, date d’entrée en vigueur de la loi 2020-856 du 9 juillet 2020 (27) susvisée, qui sont devenus irrécouvrables (28).

Bien que représentant une arme redoutable entre les mains des preneurs, cet article 14 n’a été invoqué qu’une seule fois parmi les 59 décisions de justice portées à la connaissance de l’auteur sur cette question de l’exigibilité des loyers durant la crise sanitaire (29). Lors de cette unique fois, le juge a non seulement gelé le loyer du 3e trimestre 2020 pourtant exigible avant le 17 octobre 2020, mais il a aussi appliqué ce texte à une procédure introduite bien avant, ce qui étendrait encore davantage son emprise si cette jurisprudence était confirmée. Le fait que malgré ce succès, cet article 14 soit sinon resté inappliqué en justice montre à quel point ces textes Covid sont inintelligibles pour la quasi-totalité des acteurs et même des plaideurs.

La faute à des multiples renvois à d’autres textes nouveaux sans cesse modifiés. La faute surtout à un non-choix des pouvoirs publics entre des commerces placés malgré eux en première ligne d’une «guerre» sanitaire et des bailleurs déjà maltraités par une réglementation protéiforme et une fiscalité pénalisante. A ce dernier titre, le crédit d’impôt de 50% limité à l’abandon du loyer du seul mois de novembre 2020 est l’exemple typique de ces pseudo-mesures qui ne sont que des effets d’annonce. Réserver plus de cent lignes dans la dernière loi de finances à un mécanisme portant seulement sur 15 jours de loyers est symptomatique de ces textes Covid peu utiles et si touffus qu’ils en sont illisibles et donc pas appliqués.

En laissant finalement exister telles quelles ces dettes locatives tout en empêchant leur recouvrement dans la durée, les pouvoirs publics prennent l’immense risque d’organiser une insolvabilité d’autant plus explosive que les acteurs restent aveuglés par des annonces de prise en charge qui n’ont à ce jour aucune réalité. Comme leur salut jurisprudentiel est loin d’être assuré (30), il leur revient donc plus que jamais de résoudre entre eux cette question des loyers d’autant plus prégnante qu’elle dure déjà depuis plus d’une année, et qu’elle va durer encore de nombreux mois.

En effet, le gel de ces loyers et charges par ledit article 14 est aujourd’hui organisé jusqu’au 1er août 2021 au plus tôt, le gouvernement ayant même la possibilité de le proroger sans nouvelle loi l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 31 décembre 2021, ce qui nous amènerait à une impossibilité de recouvrer ces sommes jusqu’au 28 février 2022 (31).

Sans accord bien négocié avec leurs bailleurs, combien de commerces déjà exsangues pourront résister à un brusque rappel de deux ans de loyers et charges, telle est la vraie et la seule question.

Notes
1. Avis du Conseil d’Etat n° 400104 du 1er mai 2020 sur la prorogation de l’état d’urgence sanitaire.
2. Sauf pour les activité de livraison et de retrait des commandes et sauf une liste limitative de commerces autorisés (arrêté du ministre des Solidarités et de la Santé du 15 mars 2020).
3. Sauf exceptions, cf. décret 2020-260 du 16 mars 2020 modifié depuis.
4. Insee, note de conjoncture n° 188, 07/04/2020.
5. Les bureaux (catégorie W des ERP) ne sont pas visés par les arrêtés de fermeture et de confinement.
6. Allocution du 16 mars 2020 annonçant le confinement, sans prononcer le mot.
7. Tribunal judiciaire de Paris 10/07/2020 n° 20/04516 et récemment CA Riom Référé 02/03/2021 n° 20/01418.
8. L’ordonnance se place à la date de règlement et non à la date de facture ou à la date d’occupation. Ainsi, le loyer de mars est concerné s’il est dû en fin de mois, mais non s’il est exigible en début de mois.
9. Deux mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire qui avait pris momentanément fin le 10 juillet 2020.
10. La nomination d’une médiatrice pour établir une charte, comme la mesure de déductibilité fiscale des abandons de loyers, vient confirmer cette voie incitative (Loi de finances rectificative 2020-473 du 25 avril 2020, article 3).
11. En dehors des entreprises poursuivant leur activité dans le cadre d’une procédure collective.
12. Moins de 10 salariés, de 1 million de chiffre d’affaires et de 60.000 euros de bénéfice imposable.
13. Cette ordonnance édicte en son article 4 une paralysie durant la même période des clauses contractuelles ayant pour objet de sanctionner l’inexécution de tout débiteur, sauf pour les garanties.
14. Article 1 de l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020.
15. Le Fonds de solidarité a subi en quelques mois 19 modifications réglementaires… et ce n’est pas fini !
16. Pour plus de détails, voir notre article «Chut ! Il ne faut pas l’ébruiter mais, depuis le 22 juin, les bailleurs de locaux commerciaux ou professionnels ne peuvent plus recouvrer leurs loyers des 2e et 3e trimestre 2020 !» accessible sur le site Internet de Dalloz-actualités, édition du 30 juillet 2020.
17. Outre les discothèques, les ensembles commerciaux de plus de 40.000 m² étaient également fermés durant cette période.
18. La seconde condition alternative de la fermeture administrative n’a ici pas d’objet puisqu’aucun commerce n’a
été fermé durant cette période à la seule exception des discothèques mais dont le CA était de toute manière nul.
19. Date d’entrée en vigueur du décret 2020-757 du 20 juin 2020, paru au JO le 21 juin.
20. cf. note 8 ci-dessus.
21. Articles 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et 16 de la Constitution. Curieusement, le Conseil constitutionnel a été saisi sur plusieurs articles de cette loi mais pas sur l’article 14, ce qui tendrait à montrer que même les députés et sénateurs à l’origine du recours n’ont pas compris non plus la portée réelle de ce texte (Conseil Constitutionnel, DC 2020-808 du 13 novembre 2020).
22. Appréciés au niveau du groupe.
23. Appréciés au niveau de chaque entité et avec d’autres seuils mensuels de chiffres d’affaires pour les entreprises créées après le 1er juin 2019 de manière à ne pas les exclure du dispositif.
24. Par l’article 1er du Décret 2020-1766 du 30 décembre 2020.
25. Avec la fermeture et l’ouverture, la troisième mesure de police visée concerne tous les rassemblements sur les lieux ouverts au public, comme les marchés (article 1er 5° de la loi 2020-856 du 09/07/2020).
26. Décret 2020-1227 du 14 octobre 2020.
27. Le décret 2020-860 d’application de cette loi et en date du 10 juillet 2020 a fait l’objet de 18 retouches jusqu’à son abrogation le 17 octobre 2020 par l’entrée en vigueur du «deuxième confinement».
28. A part cette loi du 9 juillet 2020, l’article 14 se réfère également à l’article L. 3131-15 du Code de la Santé Publique qui a été créé par la loi 2020-290 du 23 mars 2020 mais qui n’a été appliqué qu’à compter de l’entrée en vigueur de ladite loi du 9 juillet 2020.
29. Pour le tableau de synthèse de toutes ces décisions, cf. notre article «La Covid, le loyer et le Juge» Ajdi 2021, p. 99.
30. Sur les 59 décisions diffusées, 29 sont favorables aux bailleurs, 30 aux preneurs et sont en quasi-totalité des ordonnances de référé, c’est-à-dire des décisions par définition provisoires (cf. notre article «La Covid, le loyer et le Juge» Ajdi 2021, p. 99).
31. Etant rappelé que les premiers loyers et charges exigibles entre le 12 mars et le 10 septembre sont eux gelés indéfiniment.

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Le dispositif de prise en charge des coûts fixes sera opérationnel pour les entreprises à partir du 31 mars

Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance, et Alain Griset, ministre délégué chargé des Petites et Moyennes Entreprises, annoncent que le dispositif de prise en charge des coûts fixes sera opérationnel pour les entreprises à partir du 31 mars 2021.

Ce dispositif vise à couvrir les coûts fixes des entreprises qui ne sont pas couverts par leurs recettes, leurs assurances ou les aides publiques.

Le calcul de cette aide est basé sur les pertes brutes d’exploitation (EBE)*, soit les recettes desquelles sont déduites les charges d’exploitation de l’entreprise. Les charges financières et les dotations aux amortissements ne sont pas prises en compte dans l’assiette de l’aide.

Le dispositif permet de couvrir 70 % des pertes d’exploitation pour les entreprises de plus de 50 salariés et 90 % des pertes d’exploitation pour les entreprises de moins de 50 salariés, dans la limite de 10 millions d’euros sur l’année 2021.

Ce dispositif est ouvert aux entreprises fermées administrativement ou appartenant aux secteurs du «plan tourisme» (S1 et S1 bis) et qui répondent à toutes les conditions suivantes :
– créées avant le 1^er janvier 2019 ;
– réalisant plus d’1 million d’euros de chiffre d’affaires mensuel ou 12 millions d’euros de chiffre d’affaires annuel ;
– justifiant d’une perte d’au moins 50 % de chiffre d’affaires et éligibles au fonds de solidarité en janvier 2021 ou en février 2021.

Par ailleurs, parce que certaines petites entreprises ont des coûts fixes plus élevés et que la moyenne et insuffisamment couverts par le fonds de solidarité, le dispositif sera ouvert aux entreprises des secteurs suivants sans critère de chiffre d’affaires (mais répondant aux deux autres conditions) :
– Les loisirs indoor (salle d’escalade, bowling, etc. )
– Les salles de sport
– Les zoos
– Les établissements thermaux
– Les entreprises du secteur HCR et les résidences de tourisme situées en montagne.

La demande pour les mois de janvier et février 2021 pourra être déposée à compter du 31 mars 2021 sur l’espace professionnel de l’entreprise sur le site impots.gouv.fr. L’entreprise devra déposer une attestation de son expert-comptable. Pour les mois de mars et avril, la demande sera faite en mai.
Le coût de ce dispositif est estimé à environ 300 millions d’euros par mois.

* La perte brute d’exploitation est calculée selon la formule suivante : EBE = Recettes + subventions (type aide du fonds de solidarité) – achats consommés – consommations en provenance de tiers – charges de personnel – impôts et taxes et versements assimilés.