Où l’on constate que le strict respect des textes en matière de Tva applicable au loyer (Cass., 12 septembre 2024, n° 23-11.661) et de clause d’indexation (Cass., 23 janvier 2025, n° 23-18.643) peut valoir au bailleur des remboursements de l’indu au locataire, et bien au-delà des prescriptions standards. Tant la taxation du loyer qui peut varier en fonction du bailleur, que l’indexation dont la clause peut se révéler non écrite, doivent faire l’objet d’une attention particulière.
Par Me Thomas Mliczak, avocat-associé (Tmh Avocats)
Le non-respect des dispositions du Code de commerce peut être lourd de conséquences pour les bailleurs. Certains bailleurs en ont encore fait les frais au cours des derniers mois.
D’une part, s’agissant de la Tva appelée à tort par un bailleur. Nous savions qu’il devait respecter certaines conditions pour pouvoir assujettir son loyer à la Tva, comme le prévoir expressément au bail. A défaut, il ne peut pas contraindre le locataire à la supporter, si cette faculté n’a pas été prévue, sauf meilleur accord des parties.
Les risques sont importants pour le propriétaire, ce qui vient d’être jugé en Cassation le 12 septembre 2024 (23-11.661). Le 30 septembre 1999, deux particuliers ont signé un bail commercial avec la société en nom collectif Pharmacie du Lys, aux droits de laquelle est venue la société d’exercice libéral par actions simplifiée Pharmacie du Lys (la locataire). Il a été renouvelé à plusieurs reprises aux charges, clauses et conditions prévues au contrat initial.
Entre temps, le local commercial est vendu à une Sci. qui appelait de la Tva sur les loyers sans la reverser au Trésor public ! Le preneur ayant fait l’objet d’un redressement fiscal pour la période du 1“ janvier 2014 au 31 mars 2017, les choses ont mal tourné. Car il avait sollicité des crédits correspondant à la Tva appliquée aux loyers versés, alors que la Sci ne l’avait pas versée au Trésor.… cette dernière n’étant même pas immatriculée en la matière. Le redressement fiscal s’est cependant limité à la période de prescription fiscale, soit trois ans.
Mais la sanction à l’égard du bailleur a été plus lourde : il a été contraint de restituer la somme perçue à tort sur les cinq dernières années de la prescription légale. Les juges se sont limités à indiquer, sans obligation aucune, qu’il appartiendra, dans un second temps, après restitution des sommes indûment versées, à la Pharmacie du Lys de régulariser sa situation fiscale en réglant le cas échéant les impôts dus.
En conséquence, le bailleur devait restituer au preneur la totalité de la somme indument perçue au titre de la Tva, peu importe que le preneur ait déduit celle-ci et n’ait pas fait l’objet d’un redressement fiscal. En d’autres termes, en matière de Tva, à défaut d’option, il y a restitution !
A noter que cette situation est plus fréquente qu’il y paraît. Il arrive régulièrement que des acquéreurs de locaux commerciaux successifs soient soumis à des régimes fiscaux différents, sans que ce changement de régime n’entraîne la moindre adaptation dans la facturation des échéances de loyers.
Cette prescription a également fait l’objet d’un second arrêt en matière de répétition de l’indu par la Cour de cassation en date du 23 janvier 2025 (n° 23-18.643) s’agissant d’une clause d’indexation. La clause d’indexation réputée non écrite au sein des baux commerciaux continue de faire couler beaucoup d’encre.
Dans le cas qui intéresse, la société Capstone Carré Mure, devenue la société Capstone Carré Ivry, a donné à bail à la société Etanchisol des locaux commerciaux situés au sein d’un parc d’activité. Bailleur et preneur s’affrontent dans des procédures judiciaires distinctes.
Le preneur demande de voir réputer non écrite la clause d’indexation insérée au bail commercial au motif qu’elle ne respecte pas les règles légales du Code de commerce et qu’elle ne peut donc s’appliquer ; et donc la condamnation du bailleur à lui payer une certaine somme au titre du trop-perçu de loyers par l’effet de l’indexation nulle, rétroactivement sur une période de cinq ans.
La cour d’appel de Paris a fait droit à cette demande. L’enjeu porte sur le calcul de la créance à restituer. La Cour a calculé la créance de restitution sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. La Cour de cassation est venue fixer un modus operandi qui a son importance.
Après avoir rappelé que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription, la Cour de cassation juge que le preneur à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice.
Plus important, l’arrêt d’appel est cassé et il est précisé que la créance doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation.
On y voit donc une application étonnante mais compréhensible de la prescription :
– La clause d’indexation du bail commercial peut toujours être réputée non écrite ;
– Le preneur ne peut obtenir qu’un remboursement sur une période de 5 ans en cas d’indexation appliquée illégitimement ;
– La base de calcul de la demande de remboursement ne s’appliquera pas sur le dernier loyer versé 5 ans auparavant mais sur le loyer dû à défaut d’application d’une telle stipulation.
En substance, même si l’indexation a été effectuée pendant 10 ans et que l’action en remboursement est limitée à 5, le preneur peut baser sa demande de remboursement sur le montant du loyer initial, 10 ans auparavant, ce qui augmente le montant de la restitution au profit du preneur. On comprend que la Cour de cassation reste attachée à ce régime protecteur du bail commercial qui a vu le jour selon le décret du 30 septembre 1953.
La sanction est triple : (i) la clause d’indexation est retranchée du bail commercial, (ii) le bailleur doit restituer les indexations illicites pratiquées sur la base du loyer réellement dû et (iii), point non détaillé, restituer les augmentations sur le dépôt de garantie actualisé : ne lui restera donc plus que l’action en révision légale triennale du loyer de l’article L. 145-38 du Code de commerce, et qui, à défaut d’accord entre les parties, est subordonnée à des conditions bien strictes dans la forme et dans le fond que celles d’une clause d’indexation.
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 septembre 2024 N° 23-11.661
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 23 janvier 2025 N° 23-18.643