Avant l’heure, c’est pas l’heure, après l’heure, non plus. Pour déplafonner, seule la période propre au bail doit être considérée quant à l’impact des facteurs locaux de commercialité. On est bien d’accord. Quant à leur modification, elle, doit être notablement caractérisée. Mais affirmer, comme le fait la Cour de cassation, que l’impact favorable des facteurs locaux de commercialité sur l’activité doit être effectif, remet en cause la possibilité même de déplafonnement, estime l’auteur de l’article.
Par Me Mickaël Trumer, avocat à la Cour (Cabinet Cohen-Trumer)
Par un arrêt du 25 janvier 2024, la Cour de cassation sanctionne une cour d’appel pour une mauvaise application des articles L. 145-34 et R. 145-6 du Code de commerce. Rappelons brièvement les faits : un propriétaire a consenti un bail commercial pour une activité de boulangerie-pâtisserie. Le bail s’est renouvelé le 1 er octobre 2006. Au terme du bail, le 30 septembre 2015, le bailleur a signifié un congé avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné. Aucun accord n’ayant été trouvé entre les parties, le bailleur a assigné son locataire pour faire fixer le loyer.
La cour d’appel de Nîmes, à la suite de l’expert judiciaire, a considéré qu’il existait «une évolution des facteurs locaux de commercialité tant sur la période 1988-2017 que sur la période 2006-2017, notamment une évolution démographique, une progression de l’activité touristique et des f l ux de véhicules», justif i ant le déplafonnement du loyer et la fixation à la valeur locative. La Cour de cassation casse l’arrêt au motif «qu’en statuant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser sur la seule période du bail à renouveler jusqu’à la date d’effet du nouveau bail, une modification des facteurs locaux de commercialité présentant un caractère notable et ayant eu une incidence favorable sur l’activité de boulangerie exercée par les locataires, la cour d’appel a violé les textes susvisés». Cet arrêt nous donne l’occasion de revenir sur les fameux facteurs locaux de commercialité et leurs modifications. I. La période à prendre en compte Le premier élément évoqué par la Haute juridiction concerne la période à prendre en considération. Dans le cadre de la fixation du loyer lors du renouvellement du bail, les modifications alléguées des facteurs locaux de commercialité doivent être intervenues durant la vie du bail échu, ni avant ni après. Cela résulte d’une jurisprudence ancienne (1). Ce principe se comprend parfaitement puisque toute modification antérieure à la prise d’effet du bail aurait, en principe, dû être prise en compte lors de la précédente fixation du loyer (qu’elle soit judiciaire ou amiable). Ainsi, lorsque vous signez un bail, la négociation du loyer prend nécessairement en compte le parking flambant neuf qui vient d’ouvrir à proximité immédiate. De la même manière, toute modification postérieure au terme du bail est réputée ne pas exister puisque le loyer doit être fixé à une date précise. Tout fait postérieur ne peut dès lors pas être pris en compte, et ce même si la fixation judiciaire du loyer peut intervenir plusieurs années après la date du renouvellement. En l’espèce, le bail (renouvelé) a pris effet le 1 er octobre 2006 et s’est terminé le 30 septembre 2015. Tout ce qui s’est produit avant le 1 er octobre 2006 et après le 30 septembre 2015 ne peut pas être pris en compte pour la fixation du loyer au 1 er octobre 2015. Il y a là un premier motif de cassation : la Cour indique clairement que l’expert judiciaire et la cour d’appel ont analysé des évolutions des facteurs locaux de commercialité hors de la période à prendre en considération : «par des motifs insuffisants à caractériser sur la seule période du bail à renouveler jusqu’à la date d’effet du nouveau bail…».
Sur ce point, c’est à juste titre que la Haute juridiction sanctionne la cour d’appel, qui évoquait des périodes d’analyses bien plus larges que la seule durée du bail. La Cour de cassation applique d’ailleurs très strictement ce principe, puisqu’elle a jugé qu’une extension/rénovation d’une galerie, achevée quelques mois après le terme du bail à renouveler, ne pouvait pas être prise en compte comme modification des facteurs locaux de commercialité (2).
Pourtant, dans cette affaire, la motivation de l’arrêt d’appel était cohérente : «que la création des galeries était certes postérieure à la date du renouvellement du bail mais était néanmoins un élément connu, et certain, par les parties puisque les travaux d’amélioration et d’extension de cette galerie étaient déjà acquis et étaient entrés, de manière subséquente, dans le champ contractuel.» La Cour de cassation n’a rien voulu entendre et a cassé l’arrêt. La décision n’a donc rien de surprenant sur ce point.
Ce n’est pas la même histoire concernant le caractère des éventuelles modifications des facteurs locaux de commercialité, et leurs effets.
II. Le caractère notable
Le second élément soulevé par la Cour de cassation pour justifier la censure concerne le caractère de la modification des facteurs locaux de commercialité. Cette modification doit tout d’abord être notable («par des motifs insuffisants à caractériser sur la seule période du bail à renouveler jusqu’à la date d’effet du nouveau bail, une modification des facteurs locaux de commercialité présentant un caractère notable»).
A ne surtout pas confondre avec une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, qui est exigée pour la révision du loyer prévu à l’article L. 145-38 du Code de commerce. Même si la différence entre une modification notable et une modification matérielle est subtile et a fait l’objet de nombreux écrits.
Certains auteurs ont pu considérer qu’il n’existait pas de différence entre modification notable et modification matérielle. La cour d’appel de Paris a défini, dans un arrêt du 11 avril 2005, le caractère matériel de la modification des facteurs locaux de commercialité comme «une transformation concrète et non une simple évolution naturelle d’un élément de commercialité» (3). La modification invoquée doit en tout état de cause être suffisamment importante pour qu’elle puisse être retenue comme étant notable.
III. L’incidence
Enfin, la Haute juridiction précise que cette modification des facteurs locaux de commercialité doit avoir eu une incidence favorable sur l’activité («en statuant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser sur la seule période du bail à renouveler jusqu’à la date d’effet du nouveau bail, une modification des facteurs locaux de commercialité présentant un caractère notable et ayant eu une incidence favorable sur l’activité de boulangerie exercée par les locataires»). Si ce critère n’est pas nouveau, il a pu être manié différemment au gré des décisions.
La Cour de cassation avait eu l’occasion d’indiquer, à plusieurs reprises, que la modification des facteurs locaux de commercialité devait être «de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur» (4). Or en l’espèce, elle affirme que cette modification doit avoir «eu une incidence favorable» sur l’activité exercée par le locataire. Cette nuance a un impact pratique considérable. Il ne s’agit pas d’une décision isolée et la Haute juridiction avait déjà exigé une incidence favorable effective pour accorder le déplafonnement (5).
On ne voit pas comment il pourrait être exigé un impact favorable effectif de la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité sur l’activité exercée, alors que la réussite d’une activité commerciale dépend de nombreux autres ingrédients qui sont sans lien avec les facteurs locaux de commercialité (conjoncture, gestion, innovation, etc.). On ne peut pas imaginer que la Haute juridiction ait voulu indiquer que le déplafonnement était ouvert uniquement lorsqu’il existe une modification notable des facteurs locaux de commercialité et, en parallèle, une hausse du chiffre d’affaires (avec un lien de causalité entre les deux en prime, à démontrer par le bailleur) !
Les faits ayant donné lieu à l’arrêt sont d’ailleurs parlants : le preneur exerce une activité de boulangerie – pâtisserie. L’expert et la cour d’appel ont retenu, suite à une analyse de la concurrence dans la zone, que l’augmentation démographique, la progression de l’activité touristique et des flux de véhicules étaient de nature à avoir une incidence favorable sur cette activité. Il est en effet logique de considérer que l’augmentation de la population à proximité d’une boulangerie entraîne une clientèle potentielle plus importante, puisque le flux augmente. Le taux de transformation quant à lui peut varier très largement selon les talents du boulanger.
Si la Cour de cassation a censuré à juste titre la cour d’appel pour ne pas avoir cantonné l’étude démographique sur la période à prendre en considération, il s’agissait néanmoins d’une modification des facteurs locaux de commercialité qui était de nature à avoir un impact favorable sur l’activité. C’est d’ailleurs ce qu’avait jugé la Haute juridiction dans un arrêt du 7 juillet 2015, en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt qui avait retenu que «l’accroissement de la population et l’amélioration des accès routiers avaient nécessairement une portée positive sur la commercialisation de produits de construction», ce qui justifiait le déplafonnement. (6)
Si l’accroissement de la population est favorable à une activité de vente de produits de construction, cela l’est au moins autant pour une activité de boulangerie. Dans son Traité des baux commerciaux, Jean-Pierre Blatter a pu écrire que «la jurisprudence est constante désormais pour admettre le déplafonnement si la modification des facteurs locaux de commerce est de nature à avoir une incidence favorable sur le commerce exercé». (7)
Il faut dès lors espérer que la cassation en l’espèce n’a été retenue qu’en raison de l’absence de respect de la période à analyser et non en raison de l’absence d’un impact favorable effectif de la modification notable des facteurs locaux de commercialité, et que les prochaines décisions reviendront à la formule : «de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur», seule à pouvoir être démontrée ou approchée par les experts.
Notes 1. Cass. 3e civ., 14 octobre 1992 – n° 91-10.217 2. Cass. 3e civ., 9 mars 2022 – n° 20-19.188 3. CA paris, 11 avril 2055, n° 04/04058 4. Cass. 3e civ., 14 septembre 2011 – n° 10-30.825 ; Cass. 3e civ., 12 mai 2016 – n° 15-13.929 5. Cass. 3e civ., 14 septembre 2017 – n° 16-19.409 6. Cass. 3e civ., 7 juillet 2015 – n° 14-14.222 7. Traité des baux commerciaux, Le Moniteur 7e édition
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 janvier 2024 en page 10
