Cour de cassation
Troisième chambre civile
28 janvier 2021
Pourvoi N° 19-18.233
Mme M c./la Sci (…) et la société Sbh20
Faits et procédure
Selon l’arrêt attaqué (Fort-de-France, 26 mars 2019), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ, 21 décembre 2017, pourvoi n° 16-19.106), le 6 décembre 2006, la Sci […], propriétaire d’un centre commercial, a donné à bail à Mme M un local destiné à l’activité d’officine pharmaceutique.
Une clause d’exclusivité interdisait au bailleur de louer ou d’exercer directement ou indirectement une activité concurrente à celle du preneur dans les locaux lui appartenant et situés dans le même immeuble.
Le 29 août 2008, la Sci […] a agréé la cession du droit au bail portant sur un local dépendant du centre commercial à la société Saint-Jean bio cosmétiques pour l’exercice, notamment, d’une activité de vente de produits parapharmaceutiques.
Le 29 juillet 2011, Mme M a assigné la Sci […] en paiement d’une indemnité provisionnelle et désignation d’un expert pour évaluer son préjudice.
Examen des moyens
Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable
Enoncé du moyen
La Sci […] fait grief à l’arrêt de dire qu’elle a violé la clause d’exclusivité stipulée au bail et de la condamner en conséquence à payer à Mme M la somme de 48.000 euros en réparation de ses préjudices, alors :
«1°/ que le contrat de bail commercial conclu au bénéfice de Mme M, pharmacienne, stipulait que les locaux loués seraient affectés à l’exploitation d’une officine pharmaceutique ; qu’interdisant à la Sci […], bailleur, «de louer ou d’exercer une activité concurrente à celle du preneur» au sein du centre commercial qu’elle exploitait, la clause d’exclusivité stipulée dans le contrat de bail interdisait seulement à la Sci[…] d’installer une autre officine pharmaceutique dans ce même centre ; qu’en jugeant cependant que la clause d’exclusivité couvrait «l’activité d’officine pharmaceutique » en général et qu’elle interdisait donc également l’installation au sein du centre commercial de toute enseigne proposant même à titre accessoire la vente de produits dits « parapharmaceutiques» dès lors que cette activité est exercée en pratique par les pharmaciens de façon connexe et accessoire à leur activité professionnelle, la cour d’appel a dénaturé, en y ajoutant, la clause d’exclusivité stipulée dans le contrat de bail conclu entre la Sci […] et Mme M, violant par la même le principe interdisant aux juges du fond de dénaturer les pièces qui leur sont soumises ;
2°/ que les clauses d’exclusivité sont d’interprétation stricte ; qu’il en résulte que sauf stipulation expresse, une clause d’exclusivité stipulée dans un contrat de bail commercial ne confère à son bénéficiaire aucun monopole sur les activités simplement connexes, accessoires ou complémentaires à celle déclarée par le preneur dans le contrat de bail (Civ. 3e, 25 octobre 1972, Bull. n° 547, p. 400) ; qu’en jugeant qu’en l’espèce, la clause d’exclusivité stipulée au bénéfice de Mme M conférait également à celle-ci un total monopole sur les activités que les officines pharmaceutiques sont autorisées à exercer de façon connexe, dont la vente de produits parapharmaceutiques, et que cette clause interdisait par conséquent l’installation de la société Saint-Jean Bio-cosmétiques au sein du même centre commercial au motif que cette dernière proposait, en sus de la vente de produits cosmétiques, de produits « bios », de produits cosmétiques, la vente de produits parapharmaceutiques, la cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce.»
Réponse de la cour
L’activité de pharmacie comporte la vente des produits de parapharmacie qui lui sont réservés ou autorisés par les textes législatifs ou réglementaires applicables.
Ayant retenu, à bon droit, que la vente des produits de parapharmacie entraient dans le champ de l’activité professionnelle des pharmacies et relevé, d’une part, que Mme M, dont le bail autorisait l’activité d’officine pharmaceutique, vendait des produits de parapharmacie, d’autre part, que la Sci […] avait consenti un bail à une société vendant les mêmes produits, la cour d’appel en a exactement déduit, sans dénaturation, que la bailleresse avait violé la clause d’exclusivité insérée au bail.
Le moyen n’est donc pas fondé.
Sur le moyen unique du pourvoi principal
Enoncé du moyen
Mme M fait grief à l’arrêt de limiter la réparation de son préjudice à la somme de 48.000 euros et de dire n’y avoir lieu à expertise, alors :
«1°/ que le préjudice subi par une partie par l’effet de la violation, par l’autre partie, d’une clause contractuelle doit être réparé intégralement, sans perte ni profit, et cette indemnisation ne doit être ni forfaitaire ni en équité ; qu’en énonçant, pour refuser d’ordonner une expertise aux fins d’évaluer le préjudice subi par Mme M par un examen comparatif de ses bilans et comptes entre 2008 et 2012 et de ceux de la société Saint Jean Bio Cosmétics à laquelle le bailleur avait loué des locaux pour l’exercice d’une activité concurrente de la sienne, en violation de la clause d’exclusivité, qu’elle avait des éléments suffisants pour « arbitrer » le montant de l’indemnisation à la somme de 48.000 €, la cour d’appel a violé l’article 1149 ancien du Code civil ensemble l’article 12 du Code de procédure civile ;
2°/ que dans ses conclusions, (pages 30 à 32), Mme M a exposé les chiffres d’affaires, de 2007 à 2013, afférents à la vente de parapharmacie, leur pourcentage par rapport au chiffre d’affaires relatif à la vente de produits pharmaceutiques et au chiffre d’affaires total, ces pièces montrant la diminution du chiffre d’affaires annuel, entre l’ouverture et le départ d’un établissement concurrent proposant des produits de parapharmacie, soit une perte de marge nette cumulée de 640.000 € ; que de même, elle a transmis la ventilation entre les ventes tiers payants et les autres et évalué la marge provenant de la parapharmacie à 40 % ; qu’en énonçant tout à la fois, pour refuser de recourir à une expertise, d’un côté qu’il n’était pas possible de distinguer, dans les pièces versées aux débats par Mme M, le chiffre d’affaires se rapportant à la vente de produits de parapharmacie, ni connaître la marge exacte, et d’un autre côté qu’elle disposait d’éléments suffisants, la cour d’appel a statué par des motifs contradictoires équivalents à un défaut de motifs, en violation de l’article 455 du Code de procédure civile.»
Réponse de la Cour
D’une part, c’est dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire que la cour d’appel a rejeté la demande d’expertise.
D’autre part, ayant procédé à l’examen de l’ensemble des éléments de preuve produits, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain et sans contradiction que la cour d’appel a évalué le montant du préjudice subi par Mme M.
Le moyen n’est donc pas fondé.
Par ces motifs, la Cour :
Rejette les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
En application de l’article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes ;
(…)
Moyens annexes au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la Scp Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme M
Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit n’y avoir lieu à expertise et d’avoir limité à la somme de 48.000 € le montant de la condamnation de la Sci […], bailleur, en réparation des préjudices subis par Mme M, preneur, du fait de la violation de la clause d’exclusivité stipulée par le bail commercial les liant ;
Aux motifs que sur la demande de réparation du préjudice, aux termes de l’article 1145 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages intérêts par le seul fait de la contravention ; que l’article 1149 du même code dans sa rédaction applicable au litige dispose que les dommages intérêts sont en général de la perte qu’il a faite ou du gain dont il a été privé ; que dans ce contexte, la Sci […] est tenue de sa faute caractérisée par la violation de la clause d’exclusivité stipulée au profit de Mme M… ; que les parties s’opposent sur l’appréciation du préjudice qui en est résulté au regard des comptes annuels comparés des années 2008 à 2013, certifiés par l’expert comptable ; que si en 2008, année en cours de laquelle s’est mise en place la concurrence de The Beauty Shop, le chiffre d’affaires net de la pharmacie de l’aéroport s’est globalement élevé à 2.225.676 €, il est descendu à 2.095.049 € en 2009 avant de remonter à 2.312.322 € en 2010, 2.449.791 € en 2011 et 2.521.085 € en 2012 ; que l’examen des comptes fait également apparaître un bénéfice net au 30 juin 2008 de 514.470 €, au 30 juin 2009 de 489.872 €, au 30 juin 2010 de 459.068 €, au 30 juin 2011 de 546.447 € et au 30 juin 2012 de 601.769 € ; qu’il n’est pas possible de distinguer dans les documents transmis par Mme M le chiffre d’affaires se rapportant à la vente de produits de parapharmacie, en tant que telle ; que pour parer à cette difficulté, celle-ci verse aux débats des attestations de son expert comptable présentant une ventilation sur la période visée, entre les ventes tiers payants et les autres ventes, sans qu’il soit encore possible de distinguer dans cette catégorie la marge exacte provenant de la parapharmacie qu’elle estime toutefois à 40 % ; que cela étant, il s’agit de chiffre d’affaires et pas de marge, seule notion à considérer compte tenu de facteurs de déperdition de clientèle ne tenant pas spécialement à la concurrence exercée par The Beauty Shop ; que par ailleurs, aucune explication n’est donnée par Mme M sur l’augmentation soudaine à partir de juillet 2009 jusqu’en 2012 des ventes tiers payants représentant selon elle un pourcentage moindre de son chiffre d’affaires jusqu’en 2012, puis de leur chute brutale, en 2013, en corrélation cette fois avec l’augmentation des autres ventes prétendument due au départ du commerce concurrent ; que les chiffres sont par ailleurs inversés par rapport à ceux présentés dans les comptes annuels de résultat ; que les chiffres avancés par Mme M au soutien de sa demande ne sont pas suffisamment justifiés ; que pourtant, le manque à gagner dû à l’installation à proximité immédiate d’un concurrent direct lui cause immanquablement un préjudice qu’il est nécessaire de réparer ; que la cour n’est cependant tenue que de l’indemniser du préjudice dû au non respect par la Sci […] de son engagement de ne pas louer ses immeubles proches à des commerçants concurrents ; qu’au vu de l’ensemble de ces considérations, la cour dispose d’éléments suffisants et sans qu’il soit besoin de procéder à une quelconque mesure d’instruction pour arbitrer par voie de confirmation du jugement déféré à la somme de 48.000 € la réparation du préjudice subi par Mme M de la date de l’installation du magasin concurrent intervenu en septembre 2008 jusqu’à son départ en 2012 ;
1 ) Alors que le préjudice subi par une partie par l’effet de la violation, par l’autre partie, d’une clause contractuelle doit être réparé intégralement, sans perte ni profit, et cette indemnisation ne doit être ni forfaitaire ni en équité ; qu’en énonçant, pour refuser d’ordonner une expertise aux fins d’évaluer le préjudice subi par Mme M par un examen comparatif de ses bilans et comptes entre 2008 et 2012 et de ceux de la société Saint Jean Bio Cosmétics à laquelle le bailleur avait loué des locaux pour l’exercice d’une activité concurrente de la sienne, en violation de la clause d’exclusivité, qu’elle avait des éléments suffisants pour «arbitrer» le montant de l’indemnisation à la somme de 48.000 €, la cour d’appel a violé l’article 1149 ancien du Code civil ensemble l’article 12 du Code de procédure civile ;
2 ) Alors que dans ses conclusions, (pages 30 à 32), Mme M a exposé les chiffres d’affaires, de 2007 à 2013, afférents à la vente de parapharmacie, leur pourcentage par rapport au chiffre d’affaires relatif à la vente de produits pharmaceutiques et au chiffre d’affaires total, ces pièces montrant la diminution du chiffre d’affaires annuel, entre l’ouverture et le départ d’un établissement concurrent proposant des produits de parapharmacie, soit une perte de marge nette cumulée de 640.000 € ; que de même, elle a transmis la ventilation entre les ventes tiers payants et les autres et évalué la marge provenant de la parapharmacie à 40 % ; qu’en énonçant tout à la fois, pour refuser de recourir à une expertise, d’un côté qu’il n’était pas possible de distinguer, dans les pièces versées aux débats par Mme M, le chiffre d’affaires se rapportant à la vente de produits de parapharmacie, ni connaître la marge exacte, et d’un autre côté qu’elle disposait d’éléments suffisants, la cour d’appel a statué par des motifs contradictoires équivalents à un défaut de motifs, en violation de l’article 455 du Code de procédure civile ;
Moyen produit au pourvoi incident par la Scp Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la Sci […].
Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir constaté que la Sci […] avait violé la clause d’exclusivité stipulée dans le contrat de bail commercial du 6 décembre 2006, d’avoir jugé que la Sci […] avait engagé sa responsabilité contractuelle de ce fait, et d’avoir en conséquence condamné la Sci […] à payer à Madame M la somme de 48.000 euros en réparation de ses préjudices ;
Aux motifs propres que : «Aux termes du bail commercial conclu entre Madame M et la Sci […] le 6 décembre 2006 portant sur magasin dénommé local […] et […] situé au sein du centre commercial […] en face de l’aéroport […] à […] , le bailleur s’est engagé à assurer au preneur une jouissance paisible des locaux; de le garantir contre les risques d’éviction et des vices cachés et de s’interdire de louer ou d’exercer directement ou indirectement une activité concurrente à celle du preneur, soit celle « d’officine pharmaceutique », dans les locaux dont il est propriétaire situés dans le même immeuble que les locaux loués. Les parties s’opposent principalement sur la définition de la notion d’officine pharmaceutique et en conséquence sur la portée de la clause d’exclusivité consentie par le bailleur; Mme M reprochant au bailleur d’avoir loué des locaux à une société exerçant en concurrence une activité de parapharmacie entrant dans le champ de l’activité de l’officine pharmaceutique alors que les deux sociétés opposent l’autonomie de la parapharmacie par rapport à l’activité principale de vente de médicaments excluant l’application de la clause à une activité connexe. Il est constant que selon cession de droit de bail commercial en date du 29 août 2008, agréé la Sci […], la Sarl Saint Jean Bio Cosmétiques est devenue titulaire d’un droit au bail de locaux commerciaux dans le lot […] au sein du centre commercial […] en vue de l’exploitation d’une activité de vente de produits biologiques, para pharmacie, cosmétiques, vente au détail d’accessoires, produits de parfumerie. Selon la Sci […], seule l’activité réglementée d’une pharmacie, soit l’activité de vente de médicaments, serait protégée à l’exclusion de l’activité de parapharmacie sur laquelle les pharmaciens ne disposent pas de monopole en application des dispositions arrêtées dans ce domaine. Il sera toutefois souligné que les termes du bail visent au titre de l’activité protégée celle d’officine pharmaceutique, laquelle serait définie selon la société Shb20 par l’article L. 5125-1 du Code de la santé publique comme un établissement affecté à la disposition au détail des médicaments, produits et objets mentionnés à l’article L 4211 ainsi qu’à l’exécution des préparations magistrales ou officinales. Toutefois, la clause litigieuse porte mention non pas de l’officine de pharmacie telle que définie par les dispositions sus évoquées mais de l’activité d’officine pharmaceutique, nécessitant la prise en compte de l’ensemble des activités s’y déroulant au-delà de la seule activité pour laquelle les pharmaciens disposent d’un monopole. Il est à cet égard fait référence à l’article 1 de l’arrêté du 15 février 2002, complété par l’arrêté du 30 avril 2012 et modifié par l’arrêté du 2 octobre 2006 pris en application de l’article L 5125-24 du Code de la santé publique autorisant les pharmaciens à faire dans leur officine le commerce d’autres marchandises, notamment :
– les produits, accessoires de cosmétiques;
– produits et accessoires d’hygiène corporelle;
– produits destinés à l’entretien ou l’application des lentilles oculaires de contact;
– produits diététiques;
– huiles essentielles.
Il doit être conclu que les produits de parapharmacie entrent dans le champ d’activité professionnelle des pharmacies et en conséquence du commerce de pharmacie, ce d’autant que des contrats de distribution sélective les lient à leurs fournisseurs. A cet égard, l’appelante est légitime à souligner que toutes les officines de pharmacie proposent des produits de parapharmacie dont la vente constitue une part de leur chiffre d’affaires et en conséquence constitue une activité annexe de celle de vente de médicaments. Mme M fait également valoir à raison que les locaux loués à la Sbh20 sont dans le même espace commercial où est exploitée l’officine de pharmacie. Ces locaux appartenant au même bailleur en raison de leur continuité font un ensemble commercial unique faisant peser sur la Sci […] une obligation renforcée par rapport à celle d’un bailleur dit ordinaire. Il ressort du constat établi le 23 juin 2010 par Maître F, huissier de justice nommé sur ordonnance du juge d’exécution du tribunal de grande instance de Basse-Terre, des photographies et des plans que la société Shb20 exploite son commerce à l’enseigne «The Beauty Shop» à une distance de 20 mètres de la pharmacie dans le même centre commercial et bien que situé à l’arrière et séparé par une petite place n’en est pas moins visible de celle-ci et présente à la vente principalement des produits de parapharmacie. Par suite, dès le 10 septembre 2008, Madame M a en effet fait sommation à son bailleur de se conformer à la clause d’exclusivité. Dans ces conditions, la Sci […] qui s’était engagée pendant la durée du bail à interdire l’exercice de toute activité concurrente à celle dont l’exclusivité était déjà réservée à Mme M a manqué à ses obligations et a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard de sa locataire. Le jugement attaqué sera en conséquence confirmé en ce qu’il a constaté la violation de la clause d’exclusivité par la Sci […]. Sur la demande de réparation du préjudice Aux termes de l’article 1145 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages intérêts par le seul fait de la contravention. L’article 149 du même code dans sa rédaction applicable au litige dispose que les dommages intérêts dus au créancier sont en général de la perte qu’il a faite ou du gain dont il a été privé. Dans ce contexte, la Sci […] est tenue de sa faute caractérisée par la violation de la clause d’exclusivité stipulée au profit de Mme M. Les parties s’opposent sur l’appréciation du préjudice qui en est résulté au regard des comptes annuels comparés des années 2008 à 2013 certifiés par l’expert-comptable. Si en 2008, année au cours de laquelle s’est mise en place la concurrence de «The Beauty Shop», le chiffre d’affaire net de la pharmacie de l’aéroport s’est globalement élevé à 2.225.676 euros, il est descendu à 2.095.049 euros en 2009 avant de remonter à 2.312 .22,38 euros en 2010, 2.449.791, 99 euros en 2011 et 2.521.085,85 euros en 2012. L’examen des comptes fait également apparaître un bénéfice net au 30 juin 2008 de 514.470 euros, au 30 juin 2009 de 489.872 euros; au 30 juin 2010 de 459.068 euros; au 30 juin 2011 de 546.447 euros et au 30 juin 2012 de 601.769 euros. Or, il n’est pas possible de distinguer dans les documents transmis par Mme M le chiffre d’affaires se rapportant à la vente de produits de parapharmacie en tant que telle. Pour parer à cette difficulté, celle-ci verse aux débats des attestations de son expert-comptable présentant une ventilation sur la période visée entre les ventes tiers payant et les autres ventes sans qu’il ne soit encore possible de distinguer dans cette catégorie la marge exacte provenant de la parapharmacie qu’elle estime toutefois à 40 % . Cela étant, il s’agit de chiffre d’affaires et pas de marge, seule notion à considérer compte tenu de facteurs de déperdition de clientèle ne tenant pas spécialement à la concurrence exercée par «The Beauty Shop». Par ailleurs, aucune explication n’est donnée par Mme M sur l’augmentation soudaine à partir de juillet 2009 jusqu’en 2012 des ventes tiers payant représentant pourtant selon elle un pourcentage moindre de son chiffre d’affaires jusqu’en 2012 puis de leur chute brutale en 2013, en corrélation cette fois avec l’augmentation des autres ventes prétendument due au départ du commerce concurrent. Les chiffres sont par ailleurs inversés par rapport à ceux présentés dans les comptes annuels de résultat. Les chiffres avancés par Mme M au soutien de sa demande ne sont donc pas suffisamment justifiés. Pourtant, le manque à gagner dû à l’installation à proximité immédiate d’un concurrent direct lui cause immanquablement un préjudice qu’il est nécessaire de réparer.
La cour n’est cependant tenue que de l’indemniser du préjudice dû au non-respect par la Sci […] de son engagement de ne pas louer ses immeubles proches à des commerçants concurrents. Au vu de l’ensemble de ces considérations, la cour dispose d’éléments suffisants et sans qu’il soit besoin de procéder à une quelconque mesure d’instruction pour arbitrer par voie de confirmation du jugement déféré à la somme de 48.000 euros la réparation du préjudice subi par Mme M de la date d’installation du magasin concurrent intervenu en septembre 2008 jusqu’à son départ en 2012».
Et aux motifs éventuellement adoptés que : «En vertu des principes généraux relatifs aux baux notamment commerciaux, le bailleur est tenu d’une jouissance paisible pour son locataire et loyale en matière commerciale. La société civile immobilière […] ne pouvait méconnaître l’obligation de ne pas créer une concurrence déloyale pour sa locataire. Une officine de pharmacie comprend nécessairement une activité de parapharmacie. Ainsi, en donnant à bail à la société Saint Jean Bio Cométiques un local adjacent dans la même petite galerie marchande sur un territoire de 8.000 habitants dont une partie des associés sont 17 des confrères concurrents de Mme M L’insertion de la clause dans le bail de fin 2006 n’est pas anodine. Ainsi, le bailleur a violé son obligation et causé un préjudice commercial ».
1°) Alors que le contrat de bail commercial conclu au bénéfice de Mme M, pharmacienne, stipulait que les locaux loués seraient affectés à l’exploitation d’une officine pharmaceutique ; qu’interdisant à la Sci […], bailleur, «de louer ou d’exercer une activité concurrente à celle du preneur» au sein du centre commercial qu’elle exploitait, la clause d’exclusivité stipulée dans le contrat de bail interdisait seulement à la Sci […] d’installer une autre officine pharmaceutique dans ce même centre ; qu’en jugeant cependant que la clause d’exclusivité couvrait «l’activité d’officine pharmaceutique» en général et qu’elle interdisait donc également l’installation au sein du centre commercial de toute enseigne proposant même à titre accessoire la vente de produits dits «parapharmaceutiques» dès lors que cette activité est exercée en pratique par les pharmaciens de façon connexe et accessoire à leur activité professionnelle, la Cour d’appel a dénaturé, en y ajoutant, la clause d’exclusivité stipulée dans le contrat de bail conclu entre la Sci […] et Mme M, violant par la même le principe interdisant aux juges du fond de dénaturer les pièces qui leur sont soumises ;
2°) Alors en toute hypothèse que les clauses d’exclusivité sont d’interprétation stricte ; qu’il en résulte que sauf stipulation expresse, une clause d’exclusivité stipulée dans un contrat de bail commercial ne confère à son bénéficiaire aucun monopole sur les activités simplement connexes, accessoires ou complémentaires à celle déclarée par le preneur dans le contrat de bail (Civ.3e, 25 octobre 1972, Bull. n° 547, p. 400) ; qu’en jugeant qu’en l’espèce, la clause d’exclusivité stipulée au bénéfice de M M conférait également à celle-ci un total monopole sur les activités que les officines pharmaceutiques sont autorisées à exercer de façon connexe, dont la vente de produits parapharmaceutiques, et que cette clause interdisait par conséquent l’installation de la société Saint-Jean Bio-cosmétiques au sein du même centre commercial au motif que cette dernière proposait, en sus de la vente de produits cosmétiques, de produits «bios», de produits cosmétiques, la vente de produits parapharmaceutiques, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce.