Au-delà de la crise, qui pour être d’origine sanitaire, n’en est pas moins économique, quelques arrêts d’appel et de cassation vont dans le sens d’une utilisation plus souple du bail dérogatoire. La loi Pinel n’a pas que des qualités. Elle peut néanmoins, avec du recul, être considérée comme prémonitoire. Les périodes courtes de mise à disposition d’un local, leur prorogation ou la prolongation d’un bail sous statut présentent, par leur qualité de navigation à vue, un intérêt majeure, et désormais, aussi bien pour les bailleurs que pour les preneurs.
Par Me Mickael Cohen-Trumer, avocat à la Cour (Cabinet Cohen-Trumer)
Le bail dérogatoire est ancien. Il date d’une loi du 12 mai 1965 qui a introduit un nouvel article 3-2 dans le décret du 30 septembre 1953, devenu aujourd’hui l’article L. 145-5 du Code de commerce.
Ce n’est pas une location à caractère saisonnier qui, également exclue du statut des baux commerciaux, est la location intermittente d’un local (stations de sport d’hiver, stations balnéaires). Le locataire doit alors libérer les lieux entre deux saisons.
Ce n’est pas non plus une convention d’occupation précaire, définie à l’article L. 145-5-1 du Code de commerce qui «se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties». Comme une opération d’expropriation par exemple.
Le bail dérogatoire est un contrat qui, par définition, déroge aux dispositions du statut des baux commerciaux. Il s’agit d’un bail, portant sur un local ou un immeuble, pour l’exploitation du fonds de commerce, mais aux termes duquel les parties ont convenu de ne pas appliquer le statut. Il se caractérise par sa durée brève : 2 ans au plus à l’origine, cette durée maximale ayant été portée à 3 par la loi Actpe du 18 juin 2014, dite loi Pinel. Dans cet espace-temps, plusieurs baux successifs peuvent être conclus, ce qui est possible depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008.
Ce contrat donne aux acteurs économiques un cadre plus souple que le statut et ses normes impératives : le preneur peut tester l’emplacement et le potentiel de son activité, sans avoir à verser un droit d’entrée ni s’engager sur une période trop longue et le bailleur peut tester la solvabilité du locataire ou louer temporairement un local dans l’attente d’une restructuration de l’immeuble ou du centre commercial. Il est pour partie soumis au droit commun du louage de choses, pour partie à l’article L. 145-5 du Code de commerce et pour le surplus à la liberté contractuelle, laissant une certaine marge de manœuvre aux parties. Si le bail dérogatoire était à l’origine un outil permettant d’éviter des conséquences pécuniaires trop lourdes, ce contrat est-il toujours d’actualité ? Est-il toujours adapté en sa forme actuelle ?
I. L’intérêt du bail dérogatoire dans la période actuelle
L’attrait du bail dérogatoire réside à n’en pas douter dans sa flexibilité, qui est adaptée à la vie des affaires. Certaines décisions judiciaires n’ont pas hésité à aller dans le sens de cette souplesse.
– Ainsi, dans un arrêt du 1er février 2018, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait reconnu la validité d’un bail dérogatoire conclu à la suite d’un bail commercial (1). Le locataire avait donné congé pour la deuxième période triennale et les parties avaient conclu un bail dérogatoire prenant effet le lendemain de la date d’expiration du bail commercial. Le bailleur a sollicité la requalification du bail dérogatoire en bail soumis au statut, arguant que l’article L. 145-5 du Code de commerce impose que le bail dérogatoire soit conclu «lors de l’entrée dans les lieux du preneur». Il n’est pas suivi par la Cour suprême, qui estime que l’entrée dans les lieux s’entend du chef du bail dérogatoire.
Un arrêt de 2014 (2) avait déjà permis d’envisager une telle possibilité. Les parties avaient procédé à la résiliation d’un bail commercial et signé un bail dérogatoire de deux ans. Le preneur avait ensuite demandé un délai complémentaire d’une année pour procéder à la dépollution du site, puis avait donné congé pour la fin de cette année complémentaire. Le bailleur avait alors soutenu qu’un bail commercial s’était formé et avait obtenu gain de cause. Le preneur, au soutien de son pourvoi visait l’article L. 145-5 et l’impossibilité de signer un bail dérogatoire après un bail commercial, soutenant que le contrat s’analysait en une convention d’occupation précaire. La Cour de cassation avait rejeté le pourvoi, estimant que la cour d’appel avait «retenu à bon droit qu’en l’absence d’un motif de précarité, la convention du 18 mai 2006 faisant suite à un bail commercial résilié d’un commun accord avant son terme, ne pouvait déroger au statut que par application des dispositions de l’article L. 145-5 du Code de commerce» et qu’un bail commercial était bien né à l’issue des 2 ans du bail dérogatoire.
Cette interprétation extensive de la notion «d’entrée dans les lieux du preneur» par la Cour de cassation, tant qu’elle sera maintenue, renforce l’attractivité du bail dérogatoire dans certaines circonstances. Ainsi lorsqu’un locataire a donné congé pour une échéance triennale, le bailleur peut-il lui proposer de signer un bail dérogatoire, à des conditions plus avantageuses, le temps de trouver un nouveau locataire, plutôt que de proroger les effets du congé à une date ultérieure, avec modification des conditions locatives, ce qui se pratiquait déjà mais était plus éloigné de la réalité économique de l’accord.
– La cour d’appel de Bordeaux a également rendu un arrêt récent (3), dans une espèce dans laquelle deux baux dérogatoires avaient été conclus : le premier du 17 novembre 2011 au 30 septembre 2013, et le second du 17 mars 2014 au 31 janvier 2016. Le preneur demandait l’application du statut des baux commerciaux car il soutenait être resté en possession des lieux à la fin du premier bail dérogatoire et qu’en toute hypothèse la durée des deux baux était supérieure à la durée maximale autorisée (deux ans à l’époque car les baux étaient antérieurs à la loi Pinel). La cour d’appel déboute le preneur de sa demande aux motifs que la durée des baux n’est pas supérieure à la limite autorisée car si les deux baux ont bien été conclus entre les mêmes parties pour les mêmes locaux, les deux baux ne sont pas successifs mais séparés par près de 6 mois. Le preneur est par ailleurs défaillant à démontrer qu’il est resté en possession du local durant cette période intermédiaire de près de 6 mois.
La cour d’appel de Bordeaux rappelle que la durée totale des baux successifs est de 2 ans (3 ans aujourd’hui), mais que les baux qui ne sont pas successifs peuvent parfaitement avoir été conclus chacun pour la durée maximale autorisée. Cette jurisprudence devrait pouvoir perdurer sous l’empire du nouvel article L. 145-5, si une durée suffisante sépare les deux baux. Ce qui avait été admis déjà par la Cour de cassation dans le passé (4).
– La cour de Paris (5), consciente de ce que l’usage courant était de faire constater la libération des lieux par le preneur puis de conclure dans la foulée un nouveau bail dérogatoire, avait pour sa part admis «que les dispositions précitées (article L. 145-5 ancien) n’interdisent pas la conclusion de baux dérogatoires successifs entre les mêmes parties et pour les mêmes locaux, lorsque ces baux ont été séparés par une période, aussi brève soit elle, pendant laquelle le preneur n’est pas resté dans les lieux et n’a pas été laissé en possession». Elle rappelait également à cette occasion qu’un bail dérogatoire pouvait être conclu entre les mêmes parties quand l’exploitant «s’est trouvé en situation d’occupant sans droit ni titre après une sommation de déguerpir, ou lorsque ayant acquis le droit au bénéfice du statut des baux commerciaux, il y a renoncé ;»
Principe que vient de remettre en cause un arrêt du 22 octobre 2020 de la Cour de cassation qui sanctionne une cour d’appel pour ne pas avoir pris en compte la date d’effet du premier bail dérogatoire pour comptabiliser la durée cumulée, peu importe qu’il y ait eu une renonciation au statut par le preneur après le premier bail dérogatoire (6). En l’espèce, le 1er juin 2013, les parties avaient signé un bail dérogatoire de 2 ans. Le preneur occupait déjà le local et avait renoncé à se prévaloir du droit au statut des baux commerciaux lui étant acquis du fait du précédant bail dérogatoire. Puis les parties avaient signé un nouveau bail dérogatoire le 1er juin 2 015, soit sous l’empire du nouvel article L. 145-5, courant jusqu’au 31 mai 2016.
Le preneur revendiquait le droit au statut. La cour d’appel avait débouté le preneur de sa demande au motif que les baux de 2013 et de 2015 avaient une durée totale de 3 ans, soit la durée maximale autorisée, le preneur ayant antérieurement renoncé à la propriété commerciale. La Cour suprême casse l’arrêt en estimant, au visa de l’article L. 145-5 nouveau, que la durée cumulée des baux dérogatoires, pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux, ne peut pas être supérieure à 3 années, courant à compter de la date d’effet du premier bail dérogatoire et qu’en l’espèce, le preneur était déjà dans les lieux avant le 1er juin 2013, sous couvert d’un premier bail dérogatoire, peu important qu’il ait, à cette date, renoncé à la propriété commerciale et au bénéfice du statut.
La décision peut chagriner dès lors que l’article L. 145-5 dans sa rédaction issue de la loi Pinel n’est pas applicable aux baux en cours mais uniquement à ceux conclus à compter du 1er septembre 2014 et qu’il aurait pu être fait table rase des baux précédents. La cour affirme également que suivant article L. 145-5 nouveau «les parties ne peuvent pas conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux à l’expiration d’une durée totale de trois ans (…) même si le preneur a renoncé, à l’issue de chaque bail dérogatoire, à l’application du statut des baux commerciaux.»
Pourtant, l’article L. 145-5 avant la loi Pinel prévoyait déjà qu’il s’opérait un bail commercial, à l’expiration de la durée de 2 ans «en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local». L’article était déjà d’ordre public – de protection – et il avait été jugé que le preneur pouvait renoncer au droit acquis. Le seul ajout à cet égard est celui qui précise qu’à l’expiration de la durée désormais portée à 3 ans, «les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.»
S’agit-il d’une nouvelle position ou la Cour de cassation entend-elle distinguer entre le bail et le fonds ? Le preneur pourrait ainsi renoncer à la propriété commerciale si un nouveau bail est signé entre les mêmes parties, sur le même local, quand il s’agit d’y exploiter un nouveau fonds, conformément à la jurisprudence antérieure, mais pas pour un même fonds.
II. Les limites du bail dérogatoire
Le constat était déjà dressé dans le Rapport d’information déposé par la commission des affaires économiques sur la vacance des locaux commerciaux et les moyens d’y remédier, présenté à l’Assemblée nationale le 2 mars 2011 : «Paradoxalement, et quels que soient leurs inconvénients, les baux dérogatoires peuvent contribuer à la diminution du nombre des locaux vacants grâce à la souplesse qui les caractérise. Ils répondent à un besoin économique en contribuant à la création d’entreprises commerciales et au développement de l’emploi».
Depuis, les boutiques éphémères et les pop-up stores ont fleuri, à la demande des exploitants. Les magasins uniquement dédiés au retrait de produits commandés sur Internet, sans vente sur place, se multiplient, à la demande des distributeurs. Tout comme les espaces de vente uniquement à partir de distributeurs automatiques. Et rien n’interdit de penser que de simples «show-room» virtuels se développeront dans des boutiques, avec des bornes d’achat uniquement par Internet.
Pour tous, le bail dérogatoire peut être une solution, pour limiter dans le temps ces développements. Le commerce est vivant. Il évolue vite. La loi moins.
– Ne faudrait-il pas permettre une plus grande souplesse en prévoyant une durée maximale de 5 ans du bail dérogatoire ? Certes, le locataire titulaire d’un bail commercial peut toujours donner congé au bout de 3 ans – s’il n’a pas accepté une durée ferme supérieure – mais il peut être tenté de rester une ou deux années supplémentaires et pas plus.
– La Cour de cassation a récemment jugé, à l’encontre de l’arrêt d’appel que «quelle que soit la durée du bail dérogatoire et du maintien dans les lieux, si le preneur demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux» (7). Il s’agit d’une application stricte du deuxième alinéa de l’article L. 145-5 : si les parties veulent poursuivre leur relation sous couvert d’un nouveau bail dérogatoire – dans la limite des 3 ans – il leur faut signer effectivement un nouveau bail ou un acte de renouvellement. Ce qui alourdit le processus même si cela a l’avantage de clarifier la situation.
– De même, la jurisprudence a considéré de longue date qu’il était possible de renoncer au bénéfice de la propriété commerciale, une fois celle-ci acquise, s’agissant d’un droit d’ordre public de protection. On peut regretter qu’il en aille autrement.
Bien sûr la fraude à la loi doit être recherchée et sanctionnée, comme cela a toujours été le cas. Evidemment des bailleurs ont pu abuser parfois du bail dérogatoire. Les preneurs également. Mais lorsque les deux parties, bien informées et conseillées, décident d’échapper au statut des baux commerciaux, pourquoi ne pas l’admettre ?
La crise sanitaire a profondément modifié nos habitudes de consommateurs et certaines de ces modifications vont peut-être perdurer après la crise. Le bail dérogatoire pourrait sortir renforcé de cette crise, car ce ne sont plus forcément les bailleurs qui en sont demandeurs.
Notes :
1. Cass. 3e civ., 1er février 2018, n° 16-23. 122.
2. Cass. 3e civ., 15 octobre 2014, n° 13-20 0 85.
3. CA Bordeaux 28 septembre 2020, n° 17/00758.
4. Cass. 3e civ, 8 mars 20 05, n° 03-20294.
5. CA Paris, 16e Ch. B, 8 juin 2006.
6. Cass. 3e Civ, 22 octobre 2020, n° 19-20. 443.
7. Cass. 3e Civ, 26 mars 2020, n° 18-160113.
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er février 2018
> Lire l’arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux le 28 septembre 2020