Le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, modifié par le décret n° 2020-1331 du 2 novembre 2020, impose une nouvelle fermeture des magasins de vente pour une durée indéterminée à compter du 30 octobre 2020. A nouveau, le paiement des loyers doit être suspendu, mais les bailleurs vont bénéficier d’un crédit d’impôt.
Par Me Jehan-Denis Barbier, docteur en droit, avocat à la Cour (Barbier-Associés)
L’article 37 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, modifié par le décret n° 2020-1331 du 2 novembre 2020, impose une nouvelle fermeture des commerces, aussi sévère que la fermeture déjà ordonnée du 15 mars au 11 mai 2020 (I). Les conséquences dans les rapports locatifs seront identiques (II), mais les bailleurs pourront bénéficier d’un crédit d’impôt (III).
I. Les nouvelles dispositions
Le texte pose une interdiction générale (A) et des exceptions (B).
A. L’interdiction générale
L’article 37 du décret du 29 octobre 2020 dispose : «Les magasins de vente, relevant de la catégorie M, mentionnée par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du Code de la construction et de l’habitation, ne peuvent accueillir du public (…)». Ainsi, sauf les exceptions qui seront étudiées ci-après, toutes les boutiques doivent être fermées.
Il importe de noter que les dispositions légales frappent le local, non le fonds de commerce. En effet, certains bailleurs, voulant jouer sur les mots et sur de subtiles distinctions, prétendent que leur local est parfaitement conforme à sa destination, qu’ils satisfont à leur obligation de délivrance d’un local en état de servir à son usage, et que c’est le fonds de commerce qui serait visé par les textes. L’affirmation est inexacte. Le texte vise expressément : «les magasins de vente», c’est-à-dire les locaux.
Le texte renvoie à la «catégorie M», c’est-à-dire à la notion d’établissement recevant du public, la catégorie M visant les magasins de vente et les centres commerciaux. Or, l’article R. 123-2, qui définit les établissements recevant du public, précise qu’il s’agit de «tous bâtiments, locaux et enceintes dans lesquels les personnes sont admises» : c’est bien l’immeuble qui est frappé d’interdiction. Ainsi, ce sont bien les locaux donnés à bail qui ne sont plus conformes à leur destination commerciale, puisqu’ils sont interdits d’accès au public.
B. Les exceptions
L’article 37 comporte deux exceptions : «Les magasins de vente (…) ne peuvent accueillir du public que pour leurs activités de livraison et de retrait de commandes ou les activités suivantes (…)».
1. Les activités de livraison et de retrait de commande Les «livraisons» ne visent pas les livraisons à des clients, puisqu’il est interdit de les recevoir pour leur remettre les produits vendus dans la boutique. Les «livraisons» visent celles que le commerçant recevrait d’un fournisseur. En effet, le «public» est défini à l’article R. 123-2 du Code de la construction et de l’habitation : «Sont considérées comme faisant partie du public toutes les personnes admises dans l’établissement à quelque titre que ce soit en plus du personnel». Un livreur extérieur fait donc partie du public. Les commerçants peuvent ainsi recevoir des livraisons, ce qui reste d’une utilité mitigée, puisqu’il leur est interdit de vendre sur place.
Ils peuvent également accueillir du public pour le «retrait de commandes». Cependant, le retrait de commandes se heurte à deux difficultés.
En premier lieu, ce n’est pas l’activité normale du commerçant qui a loué une boutique, non pas pour faire des livraisons à domicile ou des ventes par Internet, mais pour accueillir ses clients, les servir, les conseiller, leur vendre ses produits sur place.
En second lieu, aux termes d’une jurisprudence relativement fournie, la vente à emporter ou la livraison à domicile sont interdites lorsque cela n’est pas prévu par la clause du bail définissant les activités autorisées.
Ainsi, la vente à emporter n’est pas autorisée lorsque la clause de destination du bail vise la restauration ou l’activité de pizzeria, bar, brasserie (CA Paris 16 mars 2001, Ajdi 2001, p. 879, note J.-P. Blatter ; CA Paris 23 mai 2001, n° 99-16524, Administrer août-septembre 2003, p. 39 ; J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, Lgdj éd. 2020, p. 258). Il a de même été jugé que la livraison de pizzas à domicile est interdite alors que le bail autorise une activité de restauration rapide (CA Paris 11 juin 2009, n° 08-13759, Gaz. Pal.
25 septembre 2009, p. 28, note C.-E. Brault ; CA Paris 25 février 2009, Ajdi 2009, p. 790).
La versatilité des bailleurs, notamment des propriétaires de centres commerciaux, leur permet de s’adapter à toutes les circonstances : lorsqu’un locataire faisait de la vente à emporter sans autorisation, son bailleur le menaçait de résiliation ; le même bailleur déclare aujourd’hui que l’activité de son locataire n’est nullement empêchée, grâce au retrait sur place et aux livraisons à domicile…
2. Les activités essentielles La notion d’activité «non essentielle» a pu déplaire à certains. Mieux vaut parler des «biens et services de première nécessité» au sens de l’article L. 3131-15, 5°, du Code de la santé publique.
L’article 37, modifié par le décret du 2 novembre 2020, énumère une série de commerces qui peuvent rester ouverts : il s’agit pour l’essentiel des commerces d’alimentation, d’équipement informatique, les pharmacies, la vente de matériaux de construction, l’activité d’entretien de véhicules automobiles, les blanchisseries, etc.
Les centres commerciaux, supermarchés, magasins multi-commerces, hypermarchés et autres magasins de vente d’une surface de plus de 400 m² ne peuvent accueillir du public que pour les activités énumérées dans cet article, outre la vente de produits de toilette, d’hygiène, d’entretien et de produits de puériculture.
II. Conséquences dans les rapports locatifs
En ce qui concerne la majorité des commerces qui doivent être fermés puisqu’ils ne peuvent plus accueillir de public, les loyers et charges ne sont pas dus depuis le 30 octobre 2020. Cette solution résulte de l’application des règles habituelles du droit des obligations : le débiteur (le bailleur, débiteur de l’obligation de délivrance) empêché par force majeure d’accomplir son obligation, ne peut pas réclamer sa contrepartie (le loyer et les charges).
La question a d’ores et déjà longuement été étudiée (voir nos études, Le sort du loyer commercial face à pandémie, La Correspondance de l’Enseigne-Flash du 31 mars 2020 et L’Argus de l’Enseigne n° 58, p. 2 ; Le déconfinement du bail commercial, Gaz. Pal. 30 juin 2020, p. 54 ; Sabotage ou sabordage ? Ajdi septembre 2020, p. 549 ; Covid-19 : Mainlevée des saisies pour loyers impayés, dans le présent numéro de L’Argus de l’Enseigne).
En ce qui concerne les commerces dont la poursuite de l’activité est autorisée, leur activité se trouve néanmoins gravement affectée par le confinement de la clientèle, d’une part, et la fermeture des boutiques voisines, d’autre part. Les locataires ont donc intérêt – que la boutique soit ouverte ou fermée – à mettre en œuvre des procédures de révision des loyers à la baisse, compte tenu de l’effondrement évident des valeurs locatives dans la conjoncture actuelle (voir : Le loyer commercial face aux crises, Administrer mai 2020, p. 28).
Pour les baux postérieurs à 2016, les locataires peuvent également mettre en œuvre des procédures de réajustement du loyer pour imprévision (voir les études précitées). Le tribunal judiciaire de Paris a d’ailleurs rappelé que l’exécution de bonne foi des conventions locatives implique l’obligation de renégocier les baux, en raison du caractère exceptionnel de l’actuelle situation (voir l’article précité : Sabotage ou sabordage ?).
III. Le crédit d’impôt
Le ministre de l’Économie a annoncé qu’un crédit d’impôt sera accordé aux propriétaires dans le projet de loi de finance pour 2021.
Les bailleurs qui accepteront de renoncer à au moins un mois de loyer sur les mois d’octobre, novembre et décembre 2020 pourront bénéficier de ce crédit d’impôt de 30 %. Comme les loyers ne sont pas dus pendant les mois de fermeture, les bailleurs ne renoncent pas à grand-chose.
La mesure s’appliquerait seulement lorsque le locataire est une entreprise de moins de 250 salariés ou appartenant au secteur de l’hôtellerie ou de la restauration. Sans être trop pessimiste, il est probable que la période de fermeture, sur l’ensemble de l’année 2020, aura duré de trois mois et demi à quatre mois (du 15 mars au 11 mai 2020 puis du 30 octobre jusqu’à, probablement, presque fin décembre 2020).
Les bailleurs ont donc tout intérêt à abandonner les trois mois de loyer visés par cette mesure, soit les mois d’octobre, novembre et décembre, en signant des accords transactionnels avec leurs locataires, afin de bénéficier de ce crédit d’impôt, plutôt que de perdre trois ou quatre mois de loyer.