La réussite passe parfois par des contraintes… inadmissibles en droit de la concurrence ! C’est ce que semble vouloir dire l’Autorité qui inflige à Apple une amende de plus de 1,1 milliard : un record mondial. Il faut dire que le dispositif de contrôle de sa distribution en France est impressionnant. Il tombe sous le coup de trois interdictions : entente (avec répartition de la marchandise aux grossistes), prix de vente imposés (avec contraintes et représailles), abus de dépendance économique (six mois de clause de non concurrence) sur… toute l’Europe ! De quoi encourager les têtes de réseau de nature multicanale (Internet, succursales, revendeurs, franchisés..) à plus de vigilance dans la coordination de leur politique contractuelle et tarifaire. Après les multinationales, gare aux plus petits !
Par Me Jean-Louis Fourgoux, avocat-associé (Cabinet Fourgoux-Djavadi & Associés)
L’Autorité de la concurrence (Adlc) s’en est vantée le 16 mars, la plus lourde sanction contre une seule entreprise vient a été prononcée : 1 101 969 952 euros : du jamais vu en France ! Qui est ainsi épinglé ?
Pas n’importe qui, le premier A de Gafa : Apple accusé d’avoir par la mainmise sur la distribution perturbé le jeu de la concurrence au niveau des grossistes mais également au niveau des revendeurs aux consommateurs.
En l’état, la décision n’est pas publiée, il faut donc s’en tenir au communiqué de presse officiel de l’Adlc, aux tweets et interviews de sa présidente, largement repris par la presse économique ou grand public («Les Echos», «Capital», «L’Express, «Le Figaro»…), pour cerner les questions tranchées par l’Autorité.
La firme de Cupertino a uniquement fait part de son «profond désaccord» avec cette décision «extrêmement regrettable» au sujet de laquelle elle prévoit de faire appel (communiqué cité par Reuters).
En détaillant les pratiques considérées comme anticoncurrentielles par la décision (I) on comprend que cette sanction exemplaire doit être un rappel à l’ordre et servir de leçon pour toutes les entreprises qui doivent s’astreindre à ne pas s’immiscer dans la police des réseaux (II).
I. Les pratiques condamnées
Les produits informatiques d’Apple (hors iPhone) sont distribués en France par deux grossistes Ingram Micro et Tech Data. Ces grossistes agréés par Apple pour la revente des produits à la pomme sont présentés comme intervenant sur un marché amont. Un marché aval, est également décrit celui des revendeurs.
Ces revendeurs seraient classifiés selon la terminologie d’Apple, en fonction de leur taille ou de la nature de leur activité. On trouve ainsi, parmi ces revendeurs, des grandes enseignes généralistes mais également des plus petites structures, spécialisées dans la distribution de produits Apple décrit comme les «Apple Premium Reseller» (Apr). Apple distribue ses produits, depuis 2009, par le biais de ses propres magasins, les «Apple Retail Stores» (Ars), plus connus du grand public sous le nom d’Apple Store, et sur son site Internet. L’Autorité de la concurrence est venue sanctionner trois pratiques anticoncurrentielles.
1/ Entente
La première pratique sanctionnée concerne le système d’entente mis en place, de 2005 à mars 2013, entre Apple et ses deux grossistes. Apple aurait procédé à une répartition très précise des quantités de produits devant être livrées par les grossistes à chaque revendeur, alors même que Tech Data et Ingram Micro sont des entreprises indépendantes. En acceptant la coordination avec Apple, les grossistes se sont rendus coupables d’une entente illicite. Ce dispositif aurait à la lecture du communiqué faussé la concurrence sur le marché de gros «en contrôlant totalement les ventes réalisées par les grossistes et en permettant à Apple d’avantager son propre canal de distribution, en contrôlant la façon dont sont alimentés en produits d’une part, les revendeurs directs et, d’autre part, les revendeurs dits «indirects» (c’est-à-dire ceux qui s’alimentent exclusivement auprès des grossistes)».
2/ Prix de vente imposés
L’Autorité condamne également la pratique de prix imposés sur le marché aval, qui a abouti à un alignement des prix de vente des produits Apple pour les consommateurs finaux. La firme avait mis en place plusieurs éléments qui lui permettaient de maîtriser le prix de vente de ses produits au grand public, afin d’éviter qu’un produit Apple soit vendu moins cher chez un revendeur Premium. Ainsi, Apple diffusait les prix des produits vendus en Apple Store, présentés comme des «prix conseillés». En réalité, il était presque impossible pour les revendeurs agréés de s’éloigner de ces «prix conseillés» puisqu’Apple faisait planer un risque de représailles en cas de remises non autorisées. L’Adlc énonce que «plusieurs clauses contractuelles très contraignantes relatives à l’usage de la marque dans les supports de communication et marketing encadraient de manière très stricte les conditions dans lesquelles les revendeurs premium pouvaient organiser une opération promotionnelle». Ce système les obligeait à recourir à des supports et des matériels imposés par Apple lorsqu’ils souhaitaient faire des promotions, limitant ainsi leurs initiatives. Un système de surveillance des prix s’inscrivait dans cette optique de représailles – sous la forme notamment de défaut de livraison – en cas de promotions non autorisées par Apple.
3/ Abus de dépendance économique
Apple se serait rendue coupable d’un abus de dépendance économique. La situation de dépendance économique des revendeurs Apr à l’égard d’Apple résulterait, selon l’Autorité de la concurrence, d’un «enchevêtrement complexe de multiples clauses contractuelles», «rarement observée dans la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité de la concurrence». Les revendeurs Apr étaient contraints de vendre, quasi-exclusivement, des produits Apple et se voyaient dans l’impossibilité, pendant la durée du contrat et jusqu’à six mois après son terme, «d’ouvrir tout magasin spécialisé dans la vente exclusive d’une marque concurrente sur tout le territoire européen». Cette dépendance économique était encore exacerbée par l’attachement de la clientèle à la marque Apple, la valeur du fonds de commerce étant exclusivement assurée par la vente de produits de l’univers Apple. L’ensemble de ces pratiques s’inscrit dans une stratégie visant à favoriser les Apple Store ainsi que le site de vente en ligne d’Apple, au détriment des revendeurs agréés dont eBizcuss plaignant dans ce dossier qui a cessé ses activités.
II. Les leçons de cette condamnation pour les réseaux
1/ L’interdiction de répartition de clientèle
Tu ne contrôleras pas la revente des produits par tes grossistes
L’entente ne porte pas que sur l’accord sur les prix mais également vise la répartition des marchés ou des clients. Ces répartitions peuvent intervenir entre deux concurrents intervenant au même stade de la distribution.
Ainsi dans l’affaire des systèmes de climatisation et de refroidissement moteur, deux équipementiers ont été condamnés pour s’être notamment réparti la fourniture de compresseurs électriques destinés aux véhicules Renault et Nissan (Déc. Comm. n° C(2017) 1456, 8 mars 2017, aff. AT. 39960 – Systèmes thermiques). Ce type d’entente peut intervenir à tous les stades de la distribution. Il y a peu une coopérative (Back Europ) qui rassemble 42 grossistes-distributeurs vendant aux boulangers, des matières premières et du matériel dont les artisans ont besoin (sel, sucre, farine spécialisée…) a été condamnée pour avoir, pendant 30 ans, défini avec chacun de ses adhérents un secteur géographique à l’intérieur duquel ces derniers avaient l’exclusivité commerciale (Décision 19-D-15 du 08 juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie).
Mais dans ce dossier Apple, l’entente est verticale entre le fournisseur et ses deux grossistes. Cela signifie qu’aucune immixtion d’un fournisseur dans la stratégie commerciale et dans le choix des grossistes n’est possible. L’attribution de telle catégorie de client, la fixation des prix de revente doivent demeurer libres pour maintenir la concurrence entre les membres du réseau de distribution. L’avantage du réseau intégré d’Apple au détriment des revendeurs agréés semble à la lecture du communiqué un élément caractéristique de la pratique illicite.
2/ L ‘interdiction de la fixation des prix de revente
Tu ne contrôleras pas la politique promotionnelle de tes revendeurs
Tout fournisseur a le droit de communiquer des prix conseillés, voire même en application du règlement d’exemption 330/2010 si les conditions en sont remplies, des prix maximum à ses distributeurs : c’est a priori un comportement unilatéral qui ne caractérise pas une entente illicite. Il en va différemment si ces prétendus conseils cachent un accord sur des prix fixes ou planchers. L’Autorité, dans une précédente décision a mentionné que «la différence entre le comportement unilatéral du fournisseur invitant ses distributeurs à pratiquer des prix de revente fixes ou minimaux et l’entente verticale anticoncurrentielle réside dans la preuve de l’acquiescement des distributeurs, qui peut être rapportée librement. » (Décision 15D07 du 23 Avril 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits phytosanitaires). Cette preuve résulte soit des clauses du contrat, soit d’un comportement des distributeurs (Cjce, 13 juillet 2006, aff. C-74/04, Volkswagen AG, pts. 37 et 39). Le règlement de son côté précise que les prix conseillés ne doivent pas devenir un prix de vente fixe ou minimal «sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations par l’une des parties» (Article 4).
En l’espèce le communiqué de presse laisse entendre que les clauses contractuelles acceptées par les revendeurs et la police des prix avec d’éventuelles représailles contre les francs-tireurs auraient eu un effet anticoncurrentiel au sein du réseau.
3/ L’interdiction l’abus de dépendance économique
Tu n’abuseras pas de la faiblesse de tes revendeurs s’ils veulent baisser les prix
Cette leçon est plus rare car comme le souligne le communiqué seules trois décisions ont retenu un abus de dépendance économique. La question était de déterminer si les pratiques contractuelles et le comportement d’Apple avaient restreint la concurrence que les revendeurs premium pouvait faire au réseau intégré d’Apple. Depuis l’introduction en droit français du concept d’abus de dépendance économique en 1986 on peut relever son absence totale d’efficacité en tant que pratique anticoncurrentielle, car l’Autorité considère le plus souvent que des solutions alternatives permettent aux distributeurs de s’affranchir de la pression. Ainsi dans une décision concernant les franchisés Carrefour, l’Autorité avait refusé d’admettre tant les pratiques visant à dissuader les franchisés de sortir du réseau Carrefour que celles visant à restreindre la liberté commerciale des franchisés puissent caractériser un abus au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce. (Décision 10D08 du 3 mars 2010, relative à des pratiques mises en œuvre par Carrefour dans le secteur du commerce d’alimentation générale de proximité).
En réalité, c’est plus sur l’impact sur le marché final que semble se baser l’Autorité que sur la véritable autonomie des revendeurs agréés. Les pratiques de refus de vente larvés, l’incertitude sur le montant des remises avaient pour objectif de restreindre la concurrence par les prix au stade de la revente au consommateur. C’est finalement cette approche différentiée qui semble caractériser ce dossier : tout ce qui fait baisser les prix est interprété de façon libérale, tout ce qui protège le réseau au détriment du consommateur pourrait être plus sévèrement sanctionné. Enfin, on devine qu’il est de bon ton de critiquer les Gafa pour pouvoir les sanctionner lourdement.
Le montant stratosphérique des sanctions qui place l’Autorité française sur le podium des Autorités redoutées ne peut qu’encourager les têtes de réseau : franchise, distribution sélective, exclusive… à une plus grande vigilance dans la coordination de leur politique contractuelle et tarifaire lorsqu’elles opèrent en multi-canaux (Internet en propre, magasins intégrés, revendeurs indépendants ou franchisés. .), car après les multinationales les réseaux de plus faible taille devront souffrir de ce précédent. Il faut donc que les marques retiennent la leçon mais également les grossistes et les revendeurs qui peuvent écoper d’une lourde sanction eux aussi !Autorité de la concurrence
Communiqué de presse du 16 mars 2020
Apple, Tech Data et Ingram Micro sanctionnés
L’Autorité de la concurrence sanctionne Apple à hauteur de 1,1 milliard d’euros pour s’être rendue coupable d’ententes au sein de son réseau de distribution et d’abus de dépendance économique vis-à-vis de ses revendeurs indépendants «premium».
Les deux grossistes, Tech Data et Ingram Micro, ont également été sanctionnés, respectivement à hauteur de 76,1 millions et 62,9 millions d’euros au titre de l’une des pratiques d’entente.
L’essentiel
Saisie en 2012 par eBizcuss, distributeur de produits Apple spécialisé haut de gamme (dit APR pour Apple Premium Reseller), l’Autorité de la concurrence a sanctionné Apple à hauteur de 1,1 milliard d’euros, ainsi que les grossistes Tech Data et Ingram Micro à hauteur de 76,1 millions d’euros et 62,9 millions respectivement. Cette décision de sanction fait suite à des opérations de visite et saisie réalisées aux sièges d’Apple et de ses grossistes et dont le contentieux a pris fin en décembre 2017.
Au total, les sanctions s’élèvent à 1,24 milliard d’euros et se décomposent de la manière suivante :
Apple : 1 101 969 952 €
Tech Data : 76 107 989 €
Ingram Micro : 62 972 668 €
TOTAL : 1 241 050 609 €
Isabelle de Silva, Présidente de l’Autorité de la concurrence a déclaré : «L’Autorité a décrypté, à l’occasion de cette affaire, les pratiques très particulières qui avaient été mises en œuvre par Apple pour la distribution de ses produits en France (hors Iphones), tels que l’Ipad. En premier lieu, Apple et ses deux grossistes se sont entendus pour ne pas se faire concurrence et empêcher les distributeurs de faire jouer la concurrence entre eux, stérilisant ainsi le marché de gros des produits Apple. En deuxième lieu, les distributeurs dits Premium ne pouvaient sans risque pratiquer des promotions ou baisses de prix, ce qui a conduit à un alignement des prix de détail entre les distributeurs intégrés d’Apple et les distributeurs Premium indépendants. Enfin, Apple a exploité abusivement la dépendance économique de ces distributeurs Premium à son égard, en les soumettant à des conditions commerciales inéquitables et défavorables par rapport à son réseau de distributeurs intégrés. Au regard du fort impact de ces pratiques sur la concurrence dans la distribution des produits Apple via les Apple Premium Resellers, l’Autorité inflige la sanction la plus élevée jamais prononcée dans une affaire (1,24 milliard d’euros). C’est également la plus lourde sanction prononcée à l’encontre d’un acteur économique, en l’espèce Apple (1,1 milliard d’euros), dont la dimension extraordinaire a été dûment prise en compte. Enfin, l’Autorité a estimé, qu’en l’espèce, Apple avait commis un abus de dépendance économique, à l’égard de ses détaillants premium, pratique que l’Autorité considère comme particulièrement grave».
Il est reproché à Apple d’avoir mis en œuvre, en France, au sein de son réseau de distribution de produits électroniques (hors iPhone), trois pratiques anticoncurrentielles :
– Une répartition de produits et de clientèle entre ses deux grossistes Tech Data et Ingram Micro.
Les deux grossistes concernés ont également été sanctionnés à hauteur de 139 millions d’euros pour avoir accepté et mis en œuvre les mécanismes d’allocation de produits et de clientèle élaborés et pilotés par Apple, au lieu de déterminer librement leur politique commerciale (voir le détail des sanctions dans le tableau récapitulatif ci-dessus).
> Ces pratiques ont en quelque sorte «stérilisé» le marché de gros des produits Apple, en gelant les parts de marché et en empêchant la concurrence entre les différents canaux de distribution de la marque Apple.
– Des prix de vente imposés aux détaillants revendeurs premium (APR) afin qu’ils appliquent les mêmes prix que ceux pratiqués par Apple elle-même, dans les Apple Store et sur son site Internet.
> Cette pratique a entraîné, pour les consommateurs finaux, un alignement des prix de vente des produits Apple sur près de la moitié du marché de détail des produits Apple.
– Un abus de dépendance économique vis-à-vis des revendeurs premium (pour la plupart des Pme), qui s’est notamment manifesté par des difficultés d’approvisionnement, des traitements discriminatoires, une instabilité des conditions de rémunération de leur activité (remises et encours). Ces pratiques consistaient, dans un contexte où les marges des distributeurs étaient extrêmement réduites, à maintenir les distributeurs dans une extrême dépendance quant à la réception des produits, notamment les plus demandés (nouveaux produits). L’Autorité a ainsi constaté que, lors du lancement de nouveaux produits, les APR se sont trouvés privés de stocks de sorte qu’ils n’ont pu répondre aux commandes qui leur étaient faites, tandis que le réseau des Apple Stores et des retailers était régulièrement approvisionné. Il en a résulté pour eux une perte de clients, y compris les clients habituels. Ils ont même parfois été contraints, pour répondre à une commande, de s’approvisionner eux-mêmes auprès des autres canaux de distribution, en commandant par exemple eux-mêmes directement auprès d’un Apple Store comme l’aurait fait un client final afin de fournir leurs clients.
> Ces pratiques ont abouti à l’affaiblissement, et dans certains cas, à l’éviction de certains d’entre eux, comme eBizcuss.
Si un fabricant est libre d’organiser son système de distribution comme il l’entend, de délimiter des canaux différents de vente, de choisir des grossistes pour approvisionner certains détaillants et de se réserver l’approvisionnement en direct d’autres détaillants, il doit respecter le droit de la concurrence, dès lors que les acteurs du réseau de distribution sont indépendants et ne font pas partie du groupe.
Il est en particulier interdit, pour un fabricant tête de réseau, de porter atteinte à la concurrence que doivent se livrer ses grossistes en leur pré-attribuant des clients, de s’entendre avec ses distributeurs sur les prix de détail pratiqués à l’égard des consommateurs finals ou encore d’abuser de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvent ses partenaires commerciaux, notamment en les désavantageant par rapport à son propre réseau de distribution interne.
Si un fournisseur est libre d’organiser son réseau de distribution en distinguant plusieurs canaux et en recourant à des grossistes pour démarcher certains détaillants, tout en assurant lui-même l’approvisionnement direct d’autres détaillants, c’est sous réserve que cette répartition des tâches n’occasionne pas de pratique anticoncurrentielle. En tant qu’opérateurs économiques autonomes sur le marché, les grossistes auraient dû avoir la possibilité de déterminer librement leur politique commerciale, et notamment, de déterminer librement les produits qu’ils souhaitaient distribuer, puis la manière dont ils allaient livrer leurs clients détaillants, sans l’interférence d’Apple.
En l’espèce, Apple a restreint la liberté commerciale de ses grossistes, en les cantonnant à l’exécution des allocations de produits décidées par elle.
Ces derniers ont acquiescé à cette politique en mettant en œuvre les allocations décidées par Apple.
La restriction de la concurrence qui en a résulté est d’autant plus problématique que ceux-ci se trouvent être en concurrence directe avec Apple elle-même pour l’approvisionnement d’un certain nombre de revendeurs premium, dits APR «directs» (revendeurs réalisant un chiffre d’affaires élevé en produits Apple et qui ont de ce fait la possibilité de choisir de se fournir directement auprès d’Apple ou bien auprès des grossistes).
Ce dispositif a donc abouti à fausser la concurrence sur le marché de gros en contrôlant totalement les ventes réalisées par les grossistes et en permettant à Apple d’avantager son propre canal de distribution, en contrôlant la façon dont sont alimentés en produits d’une part, les revendeurs directs et, d’autre part, les revendeurs dits «indirects» (c’est-à-dire ceux qui s’alimentent exclusivement auprès des grossistes).
Ainsi, la concurrence qui aurait dû en principe pouvoir exister en France pour la vente de produits de marque Apple entre les différents canaux de distribution – ce que l’on appelle la concurrence «intramarque» – n’a pu s’exercer pleinement sur le marché de gros. La pratique d’entente a aussi conduit à annihiler la concurrence entre les deux grossistes eux-mêmes, ainsi qu’entre les grossistes et Apple. Elle a aussi limité la concurrence entre les détaillants finaux en les empêchant de faire jouer la concurrence qui aurait dû exister, en amont, entre les grossistes.
La distribution de détail des produits Apple en France emprunte aujourd’hui deux canaux distincts : d’une part, les magasins «intégrés» détenus en propre par Apple (Apple Store et Internet) et d’autre part, quelques 2000 revendeurs indépendants (qui se fournissent via les grossistes ou directement auprès d’Apple). Ces revendeurs sont des acteurs économiques autonomes et doivent par conséquent pouvoir déterminer librement leur politique commerciale (choix des produits et des quantités commandés, choix du fournisseur, prix pratiqués, promotions, etc. ).
Fortement contraints, les APR ont reconnu pratiquer les prix «conseillés» par Apple, ce que corroborent par ailleurs les relevés de prix versés au dossier. Cette pratique a par conséquent abouti à un parfait alignement des prix de vente aux consommateurs finals, pour ce qui concerne près de la moitié du marché de détail des produits Apple (hors iPhone).
En restreignant la liberté tarifaire des APR, Apple a été en mesure de limiter non seulement la concurrence qui peut s’exercer entre les APR eux-mêmes mais également la concurrence entre ces derniers et ses propres canaux de distribution (physiques), lorsqu’ils étaient présents dans la même zone géographique, ou en ligne (Apple Online Store). Cette pratique a enfin nui aux consommateurs qui ont été privés d’une réelle concurrence sur les prix dans l’ensemble des canaux de distribution des produits Apple.
Lorsqu’un fabricant maintient ses distributeurs dans une situation de dépendance à son égard, il doit veiller à ne pas en abuser, c’est-à-dire à ne pas limiter leur liberté commerciale au-delà des limites tolérables et à ne pas les désavantager par rapport à son propre réseau de distribution interne.
Apple a profité, avec les APR, d’un réseau dont les obligations mises à la charge des distributeurs s’apparentaient à celles de franchisés, sans être elle-même soumise aux obligations d’un franchiseur, les privant ainsi des contreparties attachées à cette forme de distribution. La mise en place de ce réseau l’a dispensée de développer des magasins en propre dans toute la France, ce qui lui a permis de concentrer l’implantation des Apple Stores dans les zones les plus rentables. Soumis à des conditions de sujétion comparables à celles d’un opérateur intégré, tout en ayant à assumer les risques commerciaux et financiers d’une entreprise indépendante, les APR ont permis à Apple de distribuer ses produits sur tout le territoire, sans qu’elle ait à investir dans des magasins en propre et sans que ses ventes directes (en ligne et en magasin) n’en subissent la concurrence.
Ces pratiques ont abouti à l’affaiblissement et, dans un certain nombre de cas, à l’éviction de certains APR, comme eBizcuss.
> Lire le communiqué de presse rendu par l’Autorité de la Concurrence le 16 mars 2020