La délivrance d’un local d’habitation, d’un bureau ou d’un entrepôt, on sait ce que c’est. Celle d’un centre commercial, c’est une autre histoire, qui oscille de l’absence totale d’obligation du propriétaire à sa responsabilité dans le succès ou l’échec des commerces qui s’y trouvent. La notion de commercialité fait tout de même son chemin dans les prétoires et la Cour de cassation explique ici que, s’il n’est pas redevable d’un résultat, il l’est tout de même de ressources. Bref, dit la Haute Cour : ce n’est pas un bailleur comme un autre, puisque l’économie du bail tendant à la réussite du mall lui impose le respect d’obligations implicites, dont celle de mettre en œuvre tous les moyens d’en assurer la commercialité.
Par Me Gilles Hittinger-Roux, avocat-associé (H.B. & Associés)
La Cour de cassation (3e civ.), a rendu, le 23 janvier 2020, un arrêt qui n’a pas fait l’objet de commentaires de la part de la meilleure Doctrine. Surprenant car il est la prolongation d’un courant dont l’objet serait de redonner de la responsabilité aux bailleurs de centres commerciaux. En effet, il a été considéré «le dépérissement d’un centre commercial et sa désertification, en relation avec ses manquements, était à l’origine, au moins en partie, par un effet de chaîne, de la dégradation de la commercialité des lieux».
Pendant plus de 30 ans, avec brio, les avocats des centres commerciaux ont obtenu une impunité au profit de ces foncières et ils ont même réussi à créer des vérités judiciaires. A ce titre, il est accepté par tous que le bailleur de centre commercial ou de galerie marchande n’a pas plus d’obligations légales qu’un bailleur de pied d’immeuble. Impensable pour le Candide, le bailleur de centre commercial définit le plan de marchandisage ; à ce titre, la loi lui a reconnu une disposition spécifique pour la déspécialisation (impossible pendant 9 ans – art. 145-48 al. 2 du Code de commerce).
Il dispose d’un droit de préemption en cas de cession, fixe les charges, décide des travaux sur le mall, fixe les horaires d’ouverture…
Aucune de ces attributions ne peut être reconnue à un bailleur de centre-ville. L’absence de cercle vertueux a autorisé certains bailleurs à prendre toute liberté à l’égard des preneurs, que ce soit lors de la signature du bail ou en présence d’une restructuration. Il est possible de considérer que cet arrêt arrive tardivement car les centres commerciaux vont connaître de profondes difficultés au regard des évolutions des modes de consommation.
Finalement, la lecture de l’Odyssée nous permet de comprendre l’évolution des magistrats au regard des relations bailleurs/preneurs de centres commerciaux. Car si Personne est le surnom d’Ulysse, il peut également convenir aux propriétaires de galeries marchandes…
I. Personne : tel est le nom du responsable
Dix ans sont souvent le délai nécessaire pour mettre en place un centre commercial. Il faut donc beaucoup de convictions et de ressources nécessaires pour affronter les autorités administratives et les recours, mais aussi la signature des enseignes et de leur promettre un succès. Finalement, les contentieux ne sont pas si nombreux malgré les écrits de certains («Un jour sans fin du bailleur de centre commercial», Me André Jacquin).
Un commerçant n’a pas la culture du contentieux et, finalement, la responsabilité du bailleur est recherchée à deux occasions : le centre commercial est, dès les premiers mois, un échec (Chelles 2, La Vache Noire, Ivry-Grand Ciel, Okabé, Le Millénaire…) ou le centre commercial fait l’objet d’une restructuration sans prendre en compte les intérêts des locataires (Le Forum des Halles, Gaîté Montparnasse, Galerie du Rond-Point…).
Au cas présent, la Cour de cassation a dû statuer la situation de l’enseigne L’Univers des Sacs à Charras. Un endroit qui peut être qualifié de centre commercial de proximité, lequel a fait l’objet de plusieurs cessions entre bailleurs puis, finalement, une désertification s’est structurée avec une disparition progressive de tous les services s’attachant au volume, que ce soit au regard des règles de sécurité, ou même de l’entretien, que la clientèle, comme le locataire, est en droit de réclamer. Pour éviter toute responsabilité, le bailleur procède de la manière suivante :
1. Circée et la voie des sirènes
Malgré toutes les promesses orales et la production des plaquettes de commercialisation vantant les mérites du site commercial, le rédacteur du contrat intègre un dispositif selon lequel «le preneur déclare avoir apprécié, par lui-même, et sous sa propre responsabilité, la commercialité du centre commercial». Par ailleurs, il ajoute que le bailleur n’est «tenu à aucune obligation de résultat dans les actions de communication».
En fait, l’objectif de ces clauses est de rendre impossible toute obligation pour le bailleur d’assurer la commercialité du centre. De nombreuses décisions donnent satisfaction aux bailleurs ; aussi, ce type de clause relève du droit commun, ou plus généralement de la notion de bail institutionnel.
2. Calypso ou Pénélope, la cause de l’épopée
Il est certain qu’un commerçant se pose toujours la question du lieu d’implantation : centre commercial ou centre-ville ? La réponse doit être trouvée dans la fréquentation du lieu. Pour les centres-villes, la notion retenue est celle de «la fertilité du trottoir» ; pour les centres commerciaux, il s’agit de l’existence d’un flux. Il est certain que le coût d’une implantation dans un centre commercial est bien plus élevé que celui d’un centre-ville (loyer, charges, communication).
Les avocats des bailleurs ont réussi à obtenir des décisions pour le moins surprenantes : «L’absence de fréquentation de l’extension du centre commercial où se situent les locaux loués et l’absence de commercialité de cette extension (…) ne caractérisent pas une contestation sérieuse dès lors, de première part, que la cause de l’engagement de location ne réside pas dans le niveau de commercialité (…) et que, de deuxième part, la société bailleresse ne s’est pas engagée à garantir les résultats commerciaux de sa locataire». (CA Paris – 25 fév. 2011).
Pourtant, il est bien certain que les motifs qui ont présidé à la décision de s’implanter dans un centre commercial ou une galerie est le flux, rien que le flux, et tellement le flux puisque les parties ont même mis en place un loyer en fonction d’un chiffre d’affaires (loyer variable). Les preneurs boudent les nouveaux centres et renouent avec les sites traditionnels, tout comme Ulysse qui retrouvera son foyer auprès de Pénélope, oubliant les charmes de Calypso.
3. Polyphème ou l’obligation de délivrance
Compte tenu du rejet des arguments des locataires, les conseils des preneurs se sont positionnés sur l’article 1719 du Code civil, et notamment sur l’obligation de délivrance. En effet, cet article permet une libre appréciation sur le périmètre se rattachant à cette notion.
Il est donc soutenu que la remise du local lors de la livraison de la coque ne libérait pas pour autant le bailleur de ses obligations. L’obligation de délivrance incluait une obligation se rattachant à la commercialité, et notamment à un environnement commercial favorable. Cette lecture permettrait de redonner un deuxième œil au cyclope Polyphème.
Certaines décisions avaient déjà été rendues le 2 juillet 2013 : «Le devoir de délivrance d’un environnement commercial du centre (…) est la contrepartie des clauses exorbitantes de droit commun». La cour d’appel de Versailles, en date du 26 avril 2018, qui a fait l’objet du présent arrêt de la Cour de cassation, retenait que «le bailleur d’un bail dans un centre commercial n’est en effet pas un bailleur comme un autre puisque l’économie du bail tendant à la réussite du centre lui impose le respect d’obligations implicites dont celle de mettre en œuvre tous les moyens d’en assurer la commercialité» ; cette obligation se déduit du droit commun, mais également des clauses et conditions du bail de centre commercial.
II. Argos : le lieu de reconnaissance
1. Le voile de Pénélope
Pour échapper à ses prétendants, l’épouse fidèle tisse un voile qui la libérera d’Ulysse le jour où cette étoffe sera achevée. En fait, les juges vont reprendre cette légende à travers l’existence d’une obligation de moyen et de résultat. Il est certain que le bailleur ne peut pas garantir la commercialité d’un site, et donc le succès du centre commercial. Son objectif est de maintenir le bon fonctionnement du centre. Aussi, chaque fois, la juridiction examinera les obligations prévues au bail. De ce fait, la juridiction regardera si «tous les moyens ont été mis en œuvre pour en assurer la commercialité». (CA Versailles 26.04.2018). Le tribunal de grande instance de Paris, dans son jugement du 31 mai 2018, rappellera que le Millénaire, même s’il organise des opérations de promotion, ne peut être «tenu une quelconque obligation de résultat de ce chef».
Pénélope doit donc tisser mais elle n’a pas de délai pour finir son ouvrage ; en revanche, son obligation de tisser demeure. C’est très exactement ce que la cour d’appel de Versailles, comme la Cour de cassation, va retenir, à savoir que «l’obligation d’entretien est une obligation de résultat». Les magistrats de la Haute Cour considéreront que la société bailleresse «avait manqué à ses obligations en ne procédant pas aux diligences nécessaires pour que le syndicat des copropriétaires remédie à la sécurité et au mauvais entretien des lieux, et retenu que le dépérissement du centre et sa désertification, en relation avec ces manquements, était à l’origine, au moins en partie, par un effet de chaîne de la dégradation de la commercialité des lieux».
Les magistrats s’autorisent donc, même en présence de clause exonératoire de responsabilité, d’avoir un contrôle minimum des prestations que doit attendre le locataire dans un centre commercial. Le bailleur est donc redevable d’une obligation de moyen et non pas de résultat, comme rappelé par l’arrêt de cassation.
2. Le retour d’Ulysse
Malgré ses dix années d’absence liées à la Guerre de Troie, aux dix années d’absence liées à son périple, son chien Argos le reconnaît. Au sein du centre commercial, le principe de l’environnement commercial est reconnu et de plus en plus qualifié par les magistrats. Ces derniers veulent conserver la souplesse pour pouvoir apprécier cette notion.
Il est clair que la notion d’environnement commercial est à géométrie variable. Elle ne peut être qualifiée de standard inclusif, c’est-à-dire une notion qui s’exprimerait comme une idée de normalité à l’état pur. Dans le passé, la cour d’appel de Paris avait retenu, pour la commercialité d’une galerie, l’existence «d’une chaîne concomitante des contrats».
Le président Duclos* considérait que dans une galerie marchande, dès qu’un individu rentrait il fallait le qualifier de chaland. Les boutiques se faisaient miroir les unes aux autres et, ainsi, il devenait client. L’environnement commercial relève de cette notion. C’est donc une notion cadre telles que la bonne foi, la mauvaise foi, la force majeure. La balise Argos ou le chien d’Ulysse permettront vraisemblablement à ce que chaque acteur, locataire comme bailleur, puisse réaliser les efforts nécessaires afin de rétablir le succès dans les centres commerciaux.
* Président de la cours de Paris, artisan distingué de sa jurisprudence.
> Lire l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 23 janvier 2020