Les malheurs économiques du Millénaire font les malheurs de la jurisprudence. C’est en quelque sorte ce nous dit Me Gilles Hittinger-Roux, dans cette tribune où, à l’exemple du triste sort du centre commercial d’Aubervilliers, il pointe les dérives paupérisantes des galeries marchandes en peine de vacance. Les magistrats sont loin de ces contingences obligeant parfois les bailleurs à se dire que faute de grives, on mange des merles.
Par Me Gilles Hittinger-Roux, avocat-associé (HB&Associés)
Par une décision en date du 15 décembre 2021, les magistrats du Quai de l’Horloge (site de la Cour de cassation) ont rendu un arrêt qui ne peut que satisfaire les juristes du siècle ou du millénaire passé. Selon les traditions et les usages ancestraux repris par le grand juriste Antoine Loisel en 1607, on retient la formule «On lie les bœufs par les cornes et les hommes par la parole». En d’autres termes, le contrat qui a été librement consenti doit trouver application puisqu’il est l’illustration de la liberté, de la force obligatoire. Il s’agit d’une projection, dans le futur, d’une relation contractuelle qui justifie l’essence même du contrat. Les contrats de centres commerciaux sont censés répondre à ces valeurs et jamais un locataire n’a été contraint de signer un bail.
Pour autant, nombreux sont les déçus qui ont engagé des procédures face à leur bailleur en centre commercial. A ce titre, la société Amc (enseigne Levi’s) avait décidé de se lancer dans une telle action. Elle avait obtenu satisfaction devant le tribunal de grande instance de Paris, qui lui avait octroyé, le 18 avril 2019, une indemnité de 1.500.000 € au titre du préjudice subi. La cour d’appel, en date du 4 mars 2020, a réduit la condamnation de la Sci du centre commercial, au paiement de 172.000 €, au titre de la réparation de la perte de chance.
Dans son arrêt de cassation du 15 décembre 2021, la Cour a considéré qu’un propriétaire n’est pas tenu, à défaut de stipulation particulière du bail, d’assurer la bonne commercialité du centre, ni de le maintenir à un certain niveau haut de gamme. L’indemnité au profit d’Amc a été totalement annulée. Ainsi, la commercialité du centre n’est donc pas un élément du périmètre du contrat, tant pour les magistrats, que pour les bailleurs de centres commerciaux.
Il est possible, très légitimement, de s’interroger sur le sens même d’un centre commercial, si celui-ci n’a pas pour objectif de disposer d’une réelle commercialité. En d’autres termes, à quoi cela servirait d’être dans un centre sans commercialité ? Le sujet est dorénavant d’une grande importance. En effet, sur les 850 centres ou galeries marchandes françaises, nombreux seront ceux qui devront fermer compte tenu de la désaffection de la clientèle.
Il faut même considérer que ces «temples du commerce» ne reflètent plus les attentes des consommateurs. Déjà des projets de réhabilitation sont en cours. Des ateliers à l’Essec ont été montés sous la direction de Philippe Vincent. Il faut espérer que le regard des jeunes diplômés sera en mesure de proposer des solutions adaptées à ces structures immobilières dont les coûts sont hors du commun. Reste à s’interroger sur les raisons qui ont amené les magistrats à valider la position des bailleurs.
Il est tout de même difficile d’exonérer de toute responsabilité le bailleur de centre commercial, dans la mesure où il a, au quotidien, la direction et la gestion de la commercialité. Il est possible de se rappeler la formule de Georgina Dufoix, dans une autre situation sanitaire que nous avions traversée… Elle se disait tout simplement «responsable, mais pas coupable… ». Déformée, cela donne : «Irresponsable mais pas capable».
I. L’irresponsabilité des bailleurs de centres commerciaux
A. Le bailleur n’a pas plus d’obligation que tout autre bailleur d’un local isolé
Au préalable, les propriétaires de centres commerciaux prennent soin d’utiliser le principe de la renonciation aux articles qui pourraient être le fondement d’une obligation réciproque. A titre d’exemple, il était prévu dans le contrat que l’article 1723 faisait l’objet d’une renonciation expresse, de sorte que le bailleur «se réservait la possibilité de modifier unilatéralement les lieux loués, leur accès, le flux de clientèle, les emplacements de parking, la disposition de la moyenne unité alimentaire, cette liste n’étant pas limitative, sans que le preneur puisse formuler une quelconque réclamation de ce chef». De la même manière, il était prévu, au titre de la renonciation à recours, que «le bailleur… n’est tenu à aucune obligation de résultat dans le cadre de ces actions d’animation, de promotion, de communication et de publicité».
En conséquence, les jurisprudences retiennent régulièrement que le bailleur n’est tenu à aucune obligation de résultat, notamment en matière de communication et que sa responsabilité se limite à une simple obligation de moyen. En vertu de l’article 1719 du Code civil, il se doit simplement d’assurer la délivrance, l’entretien et la jouissance paisible de la chose louée en l’absence de stipulation particulière, de garantie d’attractivité. (Cass., 3e civ. 19 décembre 2012). De la même manière, la Cour de cassation a considéré que le bailleur doit «entretenir… les parties communes du centre, accessoire de la chose louée et tout au plus ne doit rien faire qui ait pour effet de priver le preneur des avantages qu’il tient du bail» (Cass., 31 octobre 2006).
B. Un local dans un centre commercial haut de gamme
Le centre commercial du Millénaire envisageait de pouvoir récupérer une clientèle parisienne dans un site particulièrement soigné avec des lieux d’animation, que ce soit au titre de l’architecture, de la restauration, ou même d’un site fluvial. Ainsi, la cour d’appel, comme le tribunal, avait retenu une responsabilité du bailleur au motif que ce centre était qualifié de haut de gamme avec une décoration soignée.
La fermeture progressive des établissements hauts de gamme, proches du luxe, entraînait des conséquences pour la société Amc. C’est sur ce fondement que le preneur avait été entendu par les premières juridictions en considérant qu’en l’absence de stipulation expresse, il était une obligation de délivrance élargie visant pour le bailleur à mettre en œuvre des diligences raisonnables pour assurer un environnement commercial, et notamment à l’égard de l’enseigne Levi’s.
La Cour de cassation a donc refusé ce raisonnement. En d’autres termes, l’obligation «haut de gamme» n’était pas réciproque et ne pouvait être qu’à la charge du locataire. Il faut s’interroger sur l’existence d’obligation non réciproque, telle qu’analysée par les magistrats de la Haute juridiction. Déjà, certains auteurs de la doctrine ont fait part de cette forme d’iniquité quant à l’analyse de la position de la Cour de cassation, notamment Jehan-Denis Barbier (Gaz. Pal. 1er mars 2022, p. 50) et Bertrand de Lacger (Rev. Loyers, mars 2022, p.111).
II. La culpabilité du bailleur de centre commercial
A. Les moyens dont il dispose au titre du con t rat
Il ne peut être maintenu une exonération de responsabilité dans la mesure où ce dernier dispose de tous les moyens pour gérer un centre. Que ce soit à l’origine, c’est-à-dire lors de la commercialisation quant au choix des enseignes, des surfaces, des loyers, des travaux, tout est à la main du bailleur, y compris la date d’ouverture. Au quotidien, il décide des cessions de droit au bail ou de fonds de commerce. Ainsi, il dispose, comme bon lui semble, du plan de marchandisage.
Il intervient également sur les horaires d’ouverture, sur la communication via son «bras armé», que ce soit l’association des commerçants ou le fonds marketing. De la même manière, le bailleur intervient sans contrôle sur la gestion des travaux pour le mall ou même pour une extension de surface. Ces éléments rappelés paraissent tout autant normaux en termes d’attribution, sauf que les conséquences malheureuses qui peuvent advenir de ces décisions doivent faire l’objet d’une responsabilité.
Une décision n’a de sens que si son auteur en est responsable.
Peu importe la formule de Loisel, telle que rappelée en introduction. Il faut donc s’interroger sur le sens de ces baux de centres commerciaux et comme l’indiquait Jehan-Denis Barbier «Ces contrats doivent être qualifiés de contrats d’adhésion». Bertrand de Lacger, dans sa conclusion, rappelle pour sa part que le locataire «ne doit pas se limiter aux effets d’annonce des bailleurs toujours élogieux sur la capacité du centre commercial en vue à drainer une clientèle». Il préconise d’ailleurs de «négocier a minima une obligation de tout mettre en œuvre afin d’assurer un environnement commercial favorable».
B. Les moyens financiers dont il dispose
Il semble que les magistrats n’avaient pas connaissance des conséquences financières s’attachant au local de la société Amc, mais plus globalement sur le coût de ce désastre financier lorsqu’ils ont rendu leur décision. En effet, le gestionnaire du centre avait pour bailleurs de fonds les sociétés Klépierre et Icade (Caisse des dépôts et consignations). Tout au long des 10 années qui se sont écoulées, près des trois quarts des enseignes se sont retirées en abandonnant définitivement les investissements. Ces pertes ont été celles des enseignes nationales, telles que la Fnac, Desigual, Ovs…
Le gestionnaire n’a pas été en mesure de re discuter les loyers ou les modalités de maintien des enseignes. Les conséquences pour la Sci du Bassin Nord, en termes financiers, relèvent d’une vraie catastrophe. Ainsi, il est possible, en examinant ses comptes sur «Infogreffe», de relever qu’au cours des trois dernières années, les pertes d’exploitation sont structurelles et abyssales :
– Pour l’exercice 2018 : 21.408.597,20 €
– Pour l’exercice 2019 : 19.517.913,41 €
– Pour l’exercice 2020 : 23.002.566,25 €
La provision comptabilisée est supérieure à 110.000.000 €. Il faut tout de même souligner que la Caisse des dépôts et consignations est financée par le contribuable. En d’autres termes, on peut s’interroger sur la stratégie financière qui a été menée par le gestionnaire.
Le courant jurisprudentiel se doit d’évoluer car, par ce dispositif, les bailleurs de centres commerciaux peuvent organiser une paupérisation de l’offre, de sorte que les commerces toujours existants ne peuvent obtenir leur juste retour sur investissement. Il existe de nombreuses galeries ou centres qui vont devoir fermer leurs portes et il serait «cauchemardesque» que les juges n’aient pas la compréhension de cette évolution commerciale.
> Lire l’arrêt rendu par la cour de cassation le 15 décembre 2021