Si, pendant cette nouvelle période de confinement, les centres commerciaux soumis à une obligation de fermeture sont sans aucun doute les grands perdants face aux géants du e-commerce et leurs entrepôts, la réglementation qui s’impose à chacun dans le cadre de la création de leur activité désavantage déjà les promoteurs de commerce physique, que ce soit au regard de la procédure d’obtention des autorisations administratives ou de leurs conditions et délais de mise en œuvre.
Par Mes Elsa Sacksick et Emmanuelle Jouvin, avocates à la Cour (Adden Avocats)
1. Une procédure plus longue et plus risquée pour la création d’un centre commercial
Même en comparant un centre commercial régional de plus de 40 000 m² de surface de vente à un entrepôt de plus de 100 000 m² de surface de plancher pour tenir compte de contraintes équivalentes en termes d’autorisations administratives (permis de construire, autorisation environnementale (1) mais également évaluation environnementale systématique (2) et donc enquête publique), la procédure est toujours plus longue pour un centre commercial soumis à la réglementation de l’aménagement commercial à laquelle échappent les entrepôts.
En effet, l’obtention d’un permis de construire pour la création d’un centre commercial est subordonnée à l’émission d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial (Cdac) mais également de la Commission nationale d’aménagement commercial (Cnac), celle-ci s’autosaisissant systématiquement de tout projet de création ou d’extension d’un ensemble commercial de plus de 20 000 m² de surface de vente (3) en plus des recours très fréquents de concurrents.
Or, d’une part, il est en pratique aujourd’hui très difficile d’obtenir un avis favorable du fait du durcissement de la réglementation de l’aménagement commercial par la loi Elan (4) ; et notamment des critères d’appréciation (5) pris en compte par les commissions et auxquels ne sont pas soumis les projets d’entrepôts. Ces projets doivent en effet uniquement respecter la réglementation de l’urbanisme et échappent ainsi à un contrôle de la pertinence de leur implantation en termes d’aménagement du territoire, de développement durable et de protection des consommateurs. Si tel était le cas, bon nombre d’entre eux ne verraient pas le jour…
D’autre part, en termes de délai, environ huit mois et demi sont nécessaires pour obtenir un avis de la Cnac (6), avis indispensable pour obtenir le permis de construire (7) mais également, au préalable, pour pouvoir soumettre le projet à enquête publique puisqu’il doit figurer dans le dossier soumis au public.
C’est ainsi toute la procédure qui est décalée puisque l’enquête publique ne peut commencer qu’à l’issue de ce délai de huit mois et demi pour un centre commercial alors qu’elle peut commencer beaucoup plus tôt pour un projet d’entrepôt. En effet, quatre mois suffisent pour permettre à l’autorité environnementale de rendre son avis sur l’étude d’impact (deux mois) (8) et l’examen en parallèle du dossier de demande d’autorisation environnementale (quatre mois) (9). A l’issue de ces quatre mois, l’enquête publique relative à un projet d’entrepôt peut ainsi commencer alors que, pour un projet de centre commercial, quatre mois et demi supplémentaires sont nécessaires pour obtenir l’avis de la Cnac.
In fine, en considérant une procédure d’enquête publique d’une durée moyenne de trois mois (10) et d’un délai moyen de délivrance du permis de construire de deux mois à l’issue de l’enquête (11), près de quatorze mois sont nécessaires pour un projet d’ensemble commercial lorsque neuf mois sont nécessaires pour un projet d’entrepôt (12).
Et même en considérant des projets de faible ampleur (13), le délai reste considérablement plus important pour le promoteur de commerce physique puisqu’il est quoi qu’il en soit de dix mois pour un centre commercial en cas de recours en Cnac alors qu’il est de trois mois, délai de droit commun, pour un entrepôt. Les promoteurs de commerce sont donc contraints par une procédure plus longue mais également plus coûteuse et risquée que celle qui s’impose en matière d’entrepôt.
Couteuse parce que, depuis que le dossier de demande d’autorisation d’exploitation est intégré à la demande de permis de construire (14), c’est tout le dossier qui doit être monté et financé par le porteur de projet avant le passage devant la Cdac sans aucune garantie d’obtenir un avis favorable.
Or, le coût investi est perdu en cas d’avis défavorable de la Cdac ou de la Cnac, le refus de permis s’imposant dans ce cas à l’autorité administrative compétente en matière de permis (15).
Risquée enfin parce que les concurrents du projet peuvent intervenir dès la phase d’instruction avant même l’obtention de toute autorisation administrative puisqu’ils peuvent saisir la Commission nationale d’un recours contre l’avis favorable émis au niveau départemental ; contraintes que n’ont pas les porteurs de projets d’entrepôts.
2. Des conditions et délais de mise en œuvre plus contraints pour un centre commercial
La différence de traitement en défaveur du commerce physique ne s’arrête pas là : aux délais d’instruction plus longs s’ajoutent des conditions plus contraignantes une fois l’autorisation obtenue, tant au regard du nombre de personnes susceptibles d’attaquer le permis (A) qu’au regard de la liberté dans la mise en œuvre du permis (B).
A. Combat déloyal au regard du nombre de concurrents
Tout voisin justifiant que son bien est directement affecté par le projet peut attaquer un permis de construire (16). Il en est de même d’une association locale de défense du cadre de vie et de l’aménagement du territoire (17). Le préfet peut également déférer un permis de construire dans le cadre de son contrôle de légalité (18). Les permis de construire des entrepôts ou des centres commerciaux subissent donc de ce point de vue la même contrainte. Dont acte.
Mais les exploitants de commerce physique ont en plus un nombre important d’autres requérants contre leur permis en tant qu’il permet d’exploiter (19) :
– le préfet ;
– les membres de la Cdac, c’est-à-dire (20) :
– le maire de la commune d’implantation ;
– le président de la métropole, communauté urbaine, communauté d’agglomération ou communauté de communes ; – le président de l’établissement public en charge du Scot ;
– le président du conseil départemental ;
– le président du conseil régional ;
– un représentant des maires du département ;
– un représentant des intercommunalités du département ;
– deux personnalités qualifiées en matière de protection des consommateurs ;
– deux personnalités qualifiées en matière de développement durable et d’aménagement du territoire ;
– une personnalité qualifiée désignée par la chambre de commerce et d’industrie ;
– une personnalité qualifiée désignée par la chambre des métiers ;
– une personnalité qualifiée désignée par la chambre de l’agriculture ;
– un élu du département limitrophe mais dans la zone de chalandise ;
– une personnalité qualifiée du département limitrophe mais dans la zone de chalandise ;
– les concurrents de la zone de chalandise, voire ceux qui ont une zone de chalandise commune avec le projet ;
– toute association représentant ces concurrents.
Sans commentaire…
B. Combat déloyal au regard du délai pour mettre en œuvre l’autorisation
Là encore les armes ne sont pas égales.
Le démarrage des travaux doit intervenir, pour tous, dans un délai de trois ans à compter de la notification du permis (21) et en cas de recours à compter de son caractère définitif (22). Ce délai peut être prorogé deux fois d’un an sur demande expresse du pétitionnaire. Passé ces délais, les travaux ne doivent pas être interrompus pendant plus d’un an (23).
Pour les entrepôts, les délais au-delà desquels leur permis est caduc s’arrêtent là.
Pour les commerces physiques s’ajoute un autre délai qui, durant la période de crise sanitaire et économique que nous sommes en train de subir, n’est pas anodin : l’exploitation doit ouvrir au public dans un délai de 3, 5 ou 7 ans à compter du caractère définitif du permis selon la taille du projet (24), sous peine de caducité de l’autorisation et donc d’illicéité de l’exploitation.
Or, les différentes lois, ordonnances et décrets Covid n’ont pas prévu de proroger les permis valant autorisations d’exploitation commerciale actuellement en cours de validité pour des projets devant ouvrir entre maintenant et dans deux ans. Pourtant, la commercialisation – hors le cas des commerces essentiels – est à l’arrêt et les perspectives de sortie de crise dans le brouillard…
Non seulement ce couperet n’existe pas pour les entrepôts mais, en plus, dans la mesure où leur activité n’est pas interdite, rien n’empêche le démarrage de leur activité.
3. En conclusion
On comprend mal cette différence de traitement entre le commerce physique et le e-commerce. Pourquoi les seconds ne sont-ils pas soumis à autorisation d’exploitation commerciale ? L’arrivée tardive de ces derniers sur le marché ne peut être une explication puisque les drives – concepts inexistants lors de l’adoption de la loi Royer du 27 décembre 1973 – sont soumis à autorisation d’exploitation commerciale depuis la loi Alur du 24 mars 2014. Il y a donc bien une volonté manifeste du législateur si ce n’est de défavoriser le commerce physique, tout au moins de ne pas mettre de bâton dans les roues du développement des pure players. En ne s’en tenant qu’aux objectifs d’aménagement du territoire, ce choix est injustifié, seul le commerce physique pouvant se targuer d’être un facteur (acteur) primordial du dynamisme urbain.
Notes :
1. La plupart des entrepôts étant soumis à autorisation environnementale au titre de la nomenclature Icpe (rubriques 1510, 1530, 1532 etc) tout comme les ensembles commerciaux en raison de leurs systèmes de chauffage/climatisation (rubriques 2915, 2920, 2921).
2. Au titre de la rubrique 39 du tableau annexé à l’article R. 122-2 du Code de l’environnement.
3. L. 752-17 V du Code de commerce.
4. Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique modifiant l’article L. 752-6 du Code de commerce.
5. La loi Elan a non seulement ajouté comme nouveaux critères d’appréciation : (i) la contribution du projet à la préservation ou à la revitalisation du tissu commercial du centre-ville de la commune d’implantation, des communes limitrophes et de l’établissement public de coopération intercommunale (Epci) à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre ; (ii) les coûts indirects supportés par la collectivité en matière notamment d’infrastructures et de transports et (iii) les émissions de gaz à effet mais a également imposé aux pétitionnaires de produire une analyse de l’impact du projet, réalisée par un organisme indépendant habilité par le préfet, évaluant les effets du projet sur l’animation et le développement économique du centre-ville de la commune d’implantation, des communes limitrophes et de l’Epci à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre, ainsi que sur l’emploi, en s’appuyant notamment sur l’évolution démographique, le taux de vacance commerciale et l’offre de mètres carrés commerciaux déjà existants dans la zone de chalandise pertinente, en tenant compte des échanges pendulaires journaliers et, le cas échéant, saisonniers, entre les territoires.
6. Le dossier de demande d’autorisation d’exploitation commerciale est communiqué au secrétariat de la Cdac dans les 7 jours franc du dépôt de la demande de permis de construire en mairie (R. 423-13-2 c. urb.). La Cdac a ensuite 2 mois pour se prononcer (L. 752-14 c. com). Son avis est ensuite notifié et publié dans les 10 jours (R. 752-19 c. com). Un délai de recours de 1 mois en Cnac est alors ouvert aux concurrents du projet ainsi qu’à la Cnac elle-même pour s’autosaisir (L. 752-17 c. com). La Cnac dispose une fois saisie d’un délai de 4 mois pour se prononcer (R. 752-34 c. com) et d’un délai d’un mois pour notifier son avis (R. 752-39 c. com).
7. L. 425-4 c. urb.
8. R. 423-69-1 c. env.
9. R. 181-17 c. env.
10. En comptant la saisine du président du tribunal administratif, la désignation d’un commissaire enquêteur, l’adoption d’un arrêté d’ouverture d’enquête publique et ses mesures de publicité, la tenue de l’enquête publique d’un mois et le délai de rédaction du rapport d’enquête et des conclusions motivées du commissaire enquêteur.
11. Permettant également l’obtention de l’autorisation environnementale dans le même délai (R. 181-41 c. env). Etant précisé que nous tenons compte ici d’un délai pratique de délivrance du permis et non de l’application stricte de la réglementation selon laquelle le délai d’instruction du permis de construire qui est de 10 mois lorsque le projet est soumis à la Cnac (Délai d’instruction de 5 mois pour un établissement recevant du public (R. 423-28 c. urb) majoré de 5 mois en cas de recours en Cnac (R. 423-36-1 c. urb) devrait commencer à courir seulement après la remise du rapport et des conclusions du commissaire enquêteur (R. 423-32 et Question écrite avec réponse n° 20118, 1er avril 2008 – M. Bur Yves).
12. En considérant une procédure d’enquête publique de 3 mois à l’issue de la période de 4 mois d’examen de la demande d’autorisation environnementale et un délai de 2 mois nécessaires à l’issue de l’enquête pour obtenir le permis de construire et l’autorisation environnementale.
13. Projets non soumis à enquête publique et ni à aucune majoration du délai d’instruction (R423-24 à R. 423-37-2 c. urb.).
14. Depuis la fusion des autorisations d’exploitation commerciale et des permis de construire instituée par la loi Actpe du 18 juin 2014.
15. L. 425-4 c. urb. – CE 23 décembre 2016 Société Mdvp Distribution, avis n° 398077 : publié au Rec. CE.
16. L. 600-1-2 c. urb.
17. L. 600-1-1 c. urb.
18. L. 2131-1 et L. 2131-2 Cgct.
19. L. 752-17 c. com.
20. L. 751-23 c. com.
21. R. 424-17 c. urb.
22. R. 424-19 c. urb.
23. R. 424-17 c. urb.
24. R. 752-20 c. com.