La «Coronacrise» a un effet destructeur sur les exploitants et par ricochet sur les bailleurs, il est urgent de les sauver. Le Code de commerce est un espace de liberté encadrée, qui allie souplesse et protection, mais s’avère ne pas être adapté à un choc aussi violent. L’équité veut que les valeurs locatives baissent en période de crise et qu’elles remontent en période de reprise. Prévoir l’avenir pour que le juge ait quelques éléments de comparaison, que l’activité économique du locataire soit préservée et que l’investissement du propriétaire soit sécurisé, là est le vrai défi.
Par Patrick Colomer, expert agréé par la Cour de cassation, chartered surveyor Mrics (Colomer Expertises)
L’ampleur de la crise sanitaire est inédite, jamais même en période de guerre l’économie n’a été arrêtée volontairement. Le confinement a entraîné une accélération de la baisse des loyers qui était amorcée avant cette crise. Le développement du commerce sur Internet conjugué à la baisse de l’activité économique et de la consommation, mène une forte diminution des chiffres d’affaires et par voie de conséquence des valeurs locatives. Tous les types de commerces sont touchés : centres-villes, centres commerciaux, parcs d’activité commerciale, ces derniers dans une moindre mesure.
Le sujet est la survie des commerçants, en raison de l’effondrement des chiffres d’affaires. Le loyer en est la victime directe. Malheureusement la crise ne fait que commencer, elle risque d’être violente, le pire est devant nous. Les conséquences sociales en cas de destruction des boutiques seront colossales. Trois problèmes se posent :
1/ les conditions pour pouvoir modifier un loyer en cours de bail sont restrictives ;
2/ la nouvelle valeur locative doit être quantifiée ;
3/ le caractère intangible du loyer, tant pendant la durée du bail que ses renouvellements.
Les loyers sont «sécurisés» afin de protéger l’investissement du bailleur en cas de baisse, mais aussi le fonds de commerce en cas de hausse. Le cadre légal pour modifier un loyer en cours de bail est complexe : il faut soit une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné de variation de la valeur locative de plus de 10 %, ou une clause d’indexation annuelle ayant varié de plus de 25 %.
La vacance des boutiques ou des bureaux constitue selon les tribunaux une modification matérielle. La baisse des loyers sera recevable en cours de bail quand il y aura des boutiques vides, donc quand il sera trop tard, les locataires ayant fait faillite. Plus il y aura de boutiques vides, plus la chute des valeurs locatives sera importante.
Il y aura une auto-alimentation de la baisse par la vacance. Seule la faculté d’ajuster les loyers à la valeur locative en cours de bail pourra casser ce cycle infernal, tout en permettant de maintenir le tissu des boutiques.
La vacance représente un coût pour les bailleurs, ce qui les conduit parfois à négocier. Par ailleurs le temps judiciaire est trop long, surtout pour les locataires dont l’activité est en péril. Actuellement les taux d’encaissement des loyers sont en forte diminution.
Dès lors que la fin de la crise sanitaire n’est pas connue, les réductions de loyer négociées sont temporaires. Mais tous les bailleurs ne négocient pas. On constate que les négociations s’effectuent plus par rapport à la qualité du bailleur ou du locataire (enseignes où indépendants, propriétaires privés ou institutionnels) que par rapport au niveau du loyer. La clé est pourtant le niveau du loyer par rapport à la valeur locative.
Il faudrait une loi d’exception pour inciter le réajustement du loyer à la valeur locative tout en sécurisant les investissements. Les franchises de loyer accordées par les bailleurs pendant la période de la crise sanitaire ne devraient pas être taxables et faire l’objet d’une réduction d’impôt à hauteur d’une quote-part du pourcentage des montants accordés. Il faudrait également que les prêts bancaires immobiliers portant sur les biens faisant l’objet de la franchise soient transformés «in fine» pendant la durée de la franchise de loyer afin de permettre aux bailleurs de tenir.
LA VALEUR LOCATIVE COVID
La restauration et les hôtels, qui étaient les deux secteurs qui fonctionnaient le mieux avant la crise sanitaire, sont les plus touchés. Dans les commerces de restauration, lesquels sont les plus affectés par les fermetures, les plages horaires restreintes et les capacités limitées, les salaires sont pris en charge par l’état mais pas les loyers. Le virus est respiratoire, avec un caractère saisonnier : le deuxième confinement avant Noël risque d’achever le commerce en boutiques.
Combien était-ce loué quand tout allait bien ? De toute évidence les baux signés antérieurement à la crise sanitaire ne reflètent plus la valeur locative actuelle. Il est probable que le plus fort de la crise soit devant nous, celle-ci étant mondiale.
Le Code de commerce prévoit le calcul de la valeur locative par comparaison. Cette approche est objective, mais regarde le passé ce qui conduit à un déséquilibre en cas de forte variation des valeurs locatives, lors-qu’un événement exceptionnel intervient. La comparaison de l’évolution des flux avant et après le confinement va donner une tendance, mais pas les valeurs locatives. Seul l’examen du marché donnera la vraie valeur locative. Le vrai loyer étant celui payé, il convient de déduire les mesures d’accompagnement sur la durée ferme du bail. En période de crise celles-ci reprennent de l’importance : mise à disposition anticipée, franchises de loyer, participation aux travaux, plafonnement des charges …
Dans un marché baissier les offres sont inférieures aux loyers constatés. Il convient d’examiner le niveau du stock pour pouvoir quantifier la baisse. La durée de commercialisation et les prix en demande sont de bons indicateurs. L’examen de l’offre et de la demande, pourtant indispensable, n’est pas effectué par les acteurs de l’immobilier de commerce. La difficulté est la collecte des données en l’absence d’observatoire.
L’offre, c’est le nombre de mètres carrés proposés à la location sur le marché. Il convient de le comparer au nombre total de surfaces existantes. Cela permet d’appréhender le stock de locaux disponibles. La demande placée, c’est le nombre de mètres carrés loués, qui doit être comparé à ceux disponibles afin de voir l’écoulement du stock. Quand le stock augmente, les prix baissent.
En période d’augmentation, les prix en demande sont plus élevés que ceux constatés. Ils ne reflètent pas la réalité dès lors qu’il y a des marges importantes de négociation. En période de baisse les prix en demande sont inférieurs à ceux constatés, ils constituent ainsi un bon indicateur pour quantifier la baisse, en intégrant les marges de négociations. La fermeture voire la restriction des horaires d’ouverture des boutiques cause des pertes d’exploitation qui sont très supérieures au montant du loyer. Baisser voire supprimer le loyer ne réparerait qu’une partie du préjudice du locataire.
Par ailleurs le bailleur n’est pas à l’origine de la fermeture des boutiques. Le sujet est la survie des locataires, le problème réside dans la baisse voire l’effondrement des chiffres d’affaires dans certains secteurs d’activité. La baisse du loyer est une des conséquences, pas la solution. On a constaté dans des sites en perdition que même en l’absence de loyer les locataires partaient.
LE PIÈGE DE LA BAISSE DÉFINITIVE
A crise temporaire, ajustement des loyers temporaire. Il existe une faculté de rebond, notamment à Paris avec les jeux olympiques en 2024. La crise se partage, les bailleurs doivent prendre leur part, mais uniquement si le loyer correspond à la valeur locative de marché. Le problème est sa juste appréciation.
L’approche de la valeur locative par comparaison prévue par l’article L. 145-33 du Code de commerce engendre un déséquilibre en fonction des ingrédients retenus. Les ingrédients sont les termes de comparaison, la prise en compte des différents niveaux de prix couramment pratiqués dans le voisinage entraîne une minoration du loyer. Pour obtenir le niveau du marché, il suffit de choisir les ingrédients : les locations nouvelles et des droits d’entrée où droit au bail en les intégrant au loyer pratiqué.
Ce serait une erreur que de conférer un caractère pérenne à une valeur locative fixée en bas de cycle dans un marché déprimé. Lors du renouvellement, il faudra un motif de déplafonnement pour pouvoir augmenter le loyer. Dans cette hypothèse, si le bail ne prévoit pas le marché, le loyer sera fixé à la valeur locative minorée du Code de commerce. Cette valeur locative ne sera pas applicable immédiatement, la loi Actpe 2014-626 ayant prévu l’étalement de l’augmentation par paliers de 10 % appliqués au dernier loyer acquitté. On constate que le bailleur ne pourra pas retrouver la vraie valeur locative.
Toutefois tant le principe du plafonnement que la valeur locative du Code de commerce ne sont pas d’ordre public. Il convient pour les bailleurs de prévoir le marché lors du prochain renouvellement. Mais le prévoir n’est pas suffisant pour le rendre applicable. Le juge ne le connaissant pas il convient de le définir. Cela implique de choisir dans le bail les ingrédients, c’est à dire le panel des termes de comparaison. Cela permet de s’assurer de la compétence du juge en faisant référence au Code de commerce. Depuis la crise les droits d’entrée où droit au bail ont quasiment disparu, mais ils pourraient réapparaître quand tout ira mieux.
La diminution du loyer est légitime en période de crise, mais lui conférer un caractère pérenne conférerait une valeur de droit au bail au locataire lors de la reprise, et minorerait la valeur des murs. Cela pénaliserait les bailleurs. L’équité impose d’appliquer la valeur locative à la baisse en période de crise, à la hausse en période de reprise.
Les valeurs vénales sont affectées également : elles dépendent de la valeur locative, l’immobilier commercial étant un produit type investisseurs. Les banquiers ont peur de la baisse des prix, ils ont mis un coup de frein aux financements, ce qui accélère la baisse des valeurs vénales. Il faut se mettre en marche pour sauver tant les locataires que les bailleurs. Préserver l’espace de liberté tout en protégeant l’activité économique du locataire et en sécurisant l’investissement du propriétaire des murs, tel est le défi.