Le législateur n’a pas retenu la leçon de «L’art d’écrire» de Boileau. Selon Me André Jacquin la rédaction de la loi de Simplification laisse à désirer. Et il liste les ombres, les doutes et les chausse-trappes inclus dans le volet baux commerciaux du texte, que vient d’adopter le parlement. En particulier pour ce qui concerne la définition des «locaux commerciaux», la contestation préalable de l’accès à la mensualisation, le biais contenu dans la dualité des sommes du dépôt de garantie et des garanties de toute nature (type Gapd), le rendu de celles-ci (trois mois ici, six mois-là), le silence gardé sur le destin des charges, les effets sur le droit de préférence… Exceptionnel vadémécum de précautions à prendre à l’égard d’un texte important pour la gestion quotidienne des baux ; nid à contentieux que la jurisprudence va devoir éclairer.
Par Me André Jacquin, avocat à la Cour (Jacquin Maruani & Associés)
Il aura fallu plus de deux ans au parlement pour voter une loi d’urgence, qui n’avait au départ pour objet que de reprendre, sous forme de loi, les termes du protocole d’accord signé le 30 mai 2024 entre les principales associations de commerçants d’une part et la Fact et l’Unpi d’autre part. On rappellera que ce protocole d’accord avait deux objets principaux :
1 – La généralisation du règlement mensuel des loyers
2 -La simplification des procédures de recouvrement des loyers et de restitution des locaux par les locataires impécunieux, et à titre accessoire, la sécurisation des clauses d’indexation, dites «clauses tunnel».
Le texte adopté par le Sénat le 15 avril 2026 et qui ne devrait plus bouger, sauf décision du Conseil constitutionnel, d’ores et déjà saisi, apporte des modifications substantielles au régime des baux commerciaux sous le titre X de la loi, intitulé «Simplifier le développement des commerces». Plusieurs dispositions apparaissent d’interprétation complexe et suscitent un certain nombre d’interrogations pour lesquelles la jurisprudence devra nécessairement apporter les précisions nécessaires.
I. Sur la mensualisation
Il est ajouté un article L. 145-32-1 au Code de commerce, rédigé comme suit : «Le paiement mensuel du loyer est de droit lorsque le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, ou de prestations de service à caractère commercial ou artisanal, en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges et qui n’ont pas fait l’objet d’une contestation préalable. Cette demande prend effet à compter de la prochaine échéance de paiement du loyer prévue par le bail.»
Si la mensualisation des loyers est bien généralisée, tout locataire ayant la possibilité de demander à en bénéficier, le champ d’application de cette mesure pose un certain nombre de difficultés. Cette mesure a vocation à s’appliquer lorsque «le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, ou de prestation de services à caractère commercial ou artisanal, en fait la demande». Or, si la notion d’activité de «commerce de détail ou de gros» ne pose aucune difficulté, il n’en va pas de même de la notion de «prestation de services à caractère commercial ou artisanal». Si, incontestablement, la mesure vise les locataires qui ont une activité intellectuelle, cette notion large est difficile à définir. Il est certain que ce que l’on appelle les bureaux-boutiques (agences immobilières, agences de banque, agences de voyage, auto-écoles, etc) entrent dans le champ d’application de la loi, car dans ces hypothèses, les preneurs ont vocation à recevoir une clientèle. Il est également probable que la mesure s’applique aux hôtels, maisons de retraite, Ehpads, résidences services, cliniques, cinémas, théâtres, établissements d’enseignement privé, qui ont, de la même façon, vocation à recevoir de la clientèle.
Mais qu’en est-il des autres «locaux destinés à l’exercice de prestations de services à caractère commercial ou artisanal», notamment dans l’hypothèse où il n’y a aucune réception de clientèle, comme par exemple l’activité de coworking ou de data center ? Le texte n’apporte aucune réponse sur ce point. On pourrait néanmoins trouver une réponse dans les différents projets de loi qui ont circulé, et notamment le précédent projet, qui finalement n’a pas été retenu et qui renvoyait à l’article 231 ter III du Code général des impôts, relatif à la taxe sur les bureaux, ainsi rédigé : «III. – La taxe est due :
«1°) Pour les locaux à usage de bureaux, qui s’entendent, d’une part, des bureaux proprement dits et de leurs dépendances immédiates et indispensables destinés à l’exercice d’une activité, de quelque nature que ce soit, par des personnes physiques ou morales privées, ou utilisés par l’État, les collectivités territoriales, les établissements ou organismes publics et les organismes professionnels, et, d’autre part, des locaux professionnels destinés à l’exercice d’activités libérales ou utilisés par des associations ou organismes privés poursuivant ou non un but lucratif ;
«2° Pour les locaux commerciaux, qui s’entendent des locaux destinés à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros et de prestations de services à caractère commercial ou artisanal ainsi que de leurs réserves attenantes couvertes ou non et des emplacements attenants affectés en permanence à ces activités de vente ou de prestations de service ;»
Si la référence à l’article 231 ter du Code général des impôts a été finalement abandonnée, il semble que le législateur ait souhaité reprendre la définition telle qu’elle résulte de cet article. Dès lors, seraient exclus de la mensualisation les bureaux classiques, les bureaux administratifs, ceux utilisés par les associations et ceux utilisés par les professionnels libéraux. Tous les autres locaux destinés à l’activité de prestations de services pourraient donc être concernés par la mesure de mensualisation. On signalera que cette mesure a vocation à s’appliquer aux baux en cours d’exécution à la date de la promulgation de la loi, et prend effet à compter de l’échéance de paiement du loyer prévue par le bail, postérieure à la demande faite par le preneur.
Une autre question est susceptible de se poser : la mensualisation porte-t-elle sur le seul loyer ou sur le loyer et les charges ? Une lecture littérale du texte nous amène à penser que seul le montant du loyer serait payable mensuellement, alors même que cette mesure devrait, selon le même texte, s’appliquer, en l’absence d’arriérés, dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges.
Il y a là une certaine confusion dans la rédaction. Il aurait probablement été souhaitable que la mensualisation s’applique aux loyers et aux provisions pour charges.
Autre question : le texte prévoit que le preneur peut demander à bénéficier de la mensualisation s’il n’existe aucun «arriéré dans le paiement des sommes dues au titre du loyers et des charges et qui n’ont pas fait l’objet d’une contestation préalable». Ici encore, la formulation est particulièrement malheureuse. Le texte ne précise pas, en effet, qui devrait être l’auteur de la contestation préalable.
Est-ce le preneur, qui aurait contesté les arriérés réclamés par le bailleur, mais dans cette hypothèse, il suffirait que le preneur conteste les sommes dues pour qu’il puisse bénéficier de la mensualisation, alors qu’il serait débiteur à l’égard du bailleur ? Est-ce le bailleur qui est ici visé et qui aurait réclamé le paiement d’arriérés locatifs au preneur ? Ce point paraît, lui aussi, devoir faire l’objet d’une interprétation.
II. Sur les garanties
Ce point, qui était prévu par le protocole d’accord du 30 mai 2024, était toutefois limité au dépôt de garantie. Au fil des navettes parlementaires, a été ajoutée la question des autres garanties (cautionnement bancaire, garantie à première demande, etc), pour aboutir, en définitive, à la rédaction de l’article L. 145-40, al. 2, qui a été ajouté à l’article L. 145-40 du Code de commerce, ainsi rédigé : «Les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail d’un local mentionné à l’article L. 145-32-1 ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre. Il en va de même s’agissant de la valeur des biens, titres, engagements et garanties de toute nature demandées afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail. Ces sommes ne portent pas intérêt au profit du preneur à bail.»
Aux termes de cet article, les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre. Or, le texte précise : « il en va de même s’agissant de la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toutes natures demandées afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail». Ainsi, la lecture littérale permet de penser qu’en dehors du dépôt de garantie plafonné à trois mois de loyer, le bailleur pourrait recevoir une garantie complémentaire, elle aussi plafonnée à trois mois de loyer, sous forme de garantie de toute nature (cautionnement bancaire, garantie à première demande, ou autre).
Il est certain que cette interprétation pourrait être contestée.
Toutefois le texte, tel qu’adopté par l’Assemblée nationale et le Sénat, semble clairement aller dans ce sens, ce qui d’ailleurs n’est pas anormal, puisque l’accord du 30 mai 2024 limitait à trois mois de loyer, le dépôt de garantie, sans aborder le sujet des garanties complémentaires. Cette hypothèse est encore confortée par le fait que l’article L. 145-40 al. 4 nouveau précise que «lorsque le bailleur a reçu des garanties de toute nature, mentionnées au premier alinéa, il dispose d’un délai de six mois pour les restituer au preneur». L’emploi du pluriel semble, à notre sens, purger l’ambiguïté du texte.
On signalera, par ailleurs, que ce texte ne sera applicable qu’aux baux conclus ou renouvelés à compter de la promulgation de la loi.
III. Sur la restitution des garanties
À ce sujet, la loi ajoute à l’article L. 145-40, un alinéa 4, ainsi rédigé : «Les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail lui sont restituées dans un délai raisonnable ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés, en main propre ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du preneur, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées. Lorsque le bailleur a reçu des garanties de toute nature mentionnées au premier alinéa, il dispose d’un délai de six mois pour les restituer au preneur. À cet effet, il effectue les mainlevées et restitue au preneur tous les documents afférant à ces garanties.»
Si les délais de restitution des garanties semblent clairs dans la loi, il n’en reste pas moins que cela pose quelques difficultés.
D’une part, le texte impose au bailleur de restituer le dépôt de garantie dans le délai de trois mois de la remise des clefs par le preneur. Le texte ne précise pas que cette remise des clefs doit s’opérer conformément aux termes du bail. Il appartiendra donc au bailleur d’être particulièrement vigilant et de refuser toute remise des clefs faite en dehors des périodes contractuellement et légalement prévues.
D’autre part, il est certain que le délai de trois mois, dans la majeure partie des cas, ne permettra pas au bailleur de pratiquer la reddition des charges de la dernière année du bail, en particulier si le local est soumis au régime de la copropriété. Le bailleur pourrait, dès lors, être tenté de pratiquer une rétention sur tout ou partie du dépôt de garantie. Or, il ne pourrait le faire que dans la limite de «sommes dûment justifiées».
Cette notion est extrêmement floue : comment justifier de sommes dont on ne connaît pas obligatoirement le quantum au moment de la remise des clefs par le preneur. Telle est l’hypothèse visée ci-dessus de l’absence de reddition de charges dans le délai de trois mois de la remise des clefs. L’hypothèse dans laquelle une copropriété aurait réalisé d’importants travaux refacturables au preneur aux termes du bail, serait-elle une justification suffisante à la rétention par le bailleur de tout ou partie du dépôt de garantie ?
De même, la production de devis de remise en état des locaux par le bailleur pourrait-elle être une justification suffisante à la rétention par le bailleur de tout ou partie du dépôt de garantie ? La jurisprudence sera probablement amenée à se prononcer sur ces sujets.
IV. Loyers et clause résolutoire
L’accord de mensualisation du 30 mai 2024 avait pour contrepartie la simplification des procédures de recouvrement des loyers et la récupération accélérée des locaux en cas d’impayés. Cette intention a été traduite par l’ajout, à l’article L. 145-41 du Code de commerce, de l’alinéa 3, ainsi rédigé : «L’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience.»
On regrettera déjà, à la seule lecture du texte, que celui-ci évoque les seuls loyers et non les loyers et charges, ce qui contribue, une fois encore, aux difficultés d’application de la mesure, incitant même le preneur en difficulté, à payer son loyer, sans payer ses charges, ce qui ne manquera probablement pas de créer un problème d’imputation des sommes payées par le preneur. En outre, on peut s’interroger sur les éléments justificatifs permettant au preneur de démontrer sa capacité à régler sa dette locative. Enfin, comment interpréter la notion de reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ?
Doit-on entendre l’audience pour laquelle le preneur est convoqué aux termes de l’assignation qui lui est délivrée, ou l’audience utile, c’est-à-dire celle à laquelle l’affaire est débattue devant le juge, généralement après un, voire plusieurs renvois ? Le bailleur pourrait, à la date de cette audience, si le preneur n’a pas réglé l’intégralité des loyers courants, soulever l’impossibilité pour le juge d’octroyer des délais au preneur et la suspension des effets de la clause résolutoire. Encore faut-il que le bailleur soulève le moyen, car il semble que le juge ne pourrait le soulever d’office, s’agissant d’un élément de défense au fond et non d’une fin de non-recevoir.
Dans tous les cas, même si l’application de cette mesure ne sera pas d’une grande simplicité, elle a le mérite d’exister. Compte tenu des délais de procédure insupportables, il conviendra de réfléchir à un nouveau dispositif plus efficace. Cette mesure est applicable à compter de la promulgation de la loi.
À cet égard, le texte comporte, une fois encore, une certaine ambiguïté quant à sa rédaction : «Le présent article s’applique aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi n° du de simplification de la vie économique.» En effet, quant à l’application de la loi dans le temps, le texte ne vise que la suspension des effets de la clause résolutoire et non la demande d’octroi de délais. On doit considérer que les deux mesures sont incluses dans le texte, même si la seconde n’est pas expressément visée.
V. Sur la notion de local commercial
1. Pour le droit de préférence du preneur en cas de vente par le bailleur du local commercial, le texte donne la définition suivante, aux termes de l’article L. 145-46-1, avant-dernier alinéa nouveau du Code de commerce : «Le local à usage commercial, au sens du premier alinéa, s’entend de tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de service à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à ces activités ou ces prestations, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts. Le local à usage artisanal, au sens du même premier alinéa, s’entend de tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à cette activité, à l’exclusion des entrepôts.»
2. Pour la mesure de mensualisation, la définition suivante a été retenue par l’article L. 145-32-1 : «Le paiement mensuel du loyer est de droit lorsque le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, ou de prestations de service à caractère commercial ou artisanal»,
3. Pour l’institution des clauses tunnels par l’article L. 145-38-1 nouveau, la définition suivante a été retenue : «Par dérogation à l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L.145-38 et L.145-39 du présent code».
On peut se demander ce que les termes «locaux à usage commercial» recouvrent. Mais au-delà, force est de constater que chacun de ces nouveaux articles du Code de commerce a un domaine d’application différent. N’était-il pas possible de faire une loi de simplification plus simple ?
L’effort de simplification peut se mesurer à l’ampleur de la complexité qui va en résulter quant à son application. Simplification et complexification seraient-ils synonymes dans l’esprit du législateur ? Celui-ci aurait-il oublié la formule, chère à Nicolas Boileau : «Ce qui se conçoit bien, s’énonce clairement» ?